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国枫视角
ABS中差额补足承诺的法律性质及法律效力分析
发布时间：2019.07.22
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一、差额补足承诺的法律性质
差额补足承诺一般是指差额补足承诺人承诺在未达到投资目标或未实现债权时，按照约定对差额部分进行补足。实践中，差额补足的种类纷繁多样，对差额补足承诺法律性质也存在不同的认定。
目前我国法院对差额补足的法律性质的认定主要存在保证、债务加入、独立合同义务等观点，具体判例梳理如下：
法律性质 | 案例 | 案件情况 | 法院观点 |
保证 | 徐秀珠与红樟基金公司保证合同纠纷案（（2015）浦民一（民）初字第30542号） | 基金管理人向徐秀珠出具不可撤销的保证函，承诺在本金安全且其收益未达到合同相应的税后预期收益的情况下，不论发生任何形式，基金管理人均承担差额补足责任，保证期间自2012年11月2日至基金计划结束，收益分配之日止。 | 由于基金管理人出具的不可撤销的保证函名字中包含了“保证”，内容也包含了“本金”的字样，基金管理人承担保证责任的意思较为明显，因此法院将差额补足义务认定为保证担保。 |
中原信托与上海华信供应链、上海华信集团金融借款合同纠纷案（（2018）豫民初11号） | 2017年6月28日，华信集团公司向中原信托出具差额补足承诺函，内容如下：“…1、如《信托贷款合同》项下的债务履行期限届满，借款人未按合同约定履行任何债务的，我公司承诺对借款人在《信托贷款合同》项下的债务为向中原信托承担连带责任保证责任。…3、我公司担保的范围包括但不限于《信托贷款合同》项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及债权人实现债权费用和其他经济损失等。4、如我公司未按本承诺函及时足额履行连带保证责任的，我公司应按照每日万分之五的标准就逾期未支付款项向中原信托支付违约金，并赔偿由此造成的全部损失。本承诺函为不可撤销承诺函，自我公司法定代表人或授权代表签章并加盖公章之日起即对我公司产生约束力和法律效力。” | 华信集团出具的差额补足承诺函明确约定了华信集团公司对《信托合同》项下债务承担连带保证责任，因此法院将其差额补足承诺义务认定为连带保证担保。 | |
债务加入 | 杨晔与安徽永顺、胡国开合同纠纷案（（2016）皖0102民初1010号） | 2013年9月，杨晔作为融信金世的有限合伙人对融信金世的基金份额进行认购。融信投资及融信金世出具《基金认购确认函》，确认预期税后年华收益率为12.5%，投资收益每6个月支付一次。 2014年9月16日，安徽永顺以《延期承诺函》的形式，承诺向杨晔兑付本金、收益和延期利息。 | 法院认为，安徽永顺出具的《延期承诺函》应视为安徽永顺加入到融信金世与杨晔之间产生的债权债务法律关系中来，构成债务加入，即并存式债务承担。 |
独立合同义务 | 国信证券与邹平电力公司破产债权确认纠纷案（（2018）鲁1626民初1157号） | 2015年12月15日，邹平电力公司与国信证券签订《邹平电力购售电合同债权资产支持专项计划资产买卖协议》将其特定期间的电费债权及从属权利转让给国信证券以进行证券化融资。同时，邹平电力公司向国信证券出具《差额补足承诺函》，承诺“发生违约事件或计划管理人宣布专项计划进入加速清偿程序，资产支持证券提前到期的，本公司应按照《标准条款》及本承诺函的约定承担差额补足义务。” | 邹平电力公司向国信证券出具的《差额补足承诺函》为双方当事人的真是意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定的内容行使各自的权利，履行各自的义务。 |
民生信托与黄洁慧等营业信托纠纷案（（2018）京0101民初17706号） | 2017年9月，为保证民生信托信托利益的实现，民生信托与陈亮签订了《中国民生信托--至信388号民赢6号证券投资集合资金信托计划之差额补足协议》及《补充协议》约定：鉴于民生信托作为至信388号信托计划受托人，拟将至信388号信托计划募集的部分信托资金投资于华鑫国际信托有限公司设立的华鹏24号信托计划中的B1类信托单位，陈亮系华鹏24号信托计划的B2类信托委托人，陈亮同意为至信388号信托计划投资于华鹏24号信托计划B1类信托单位的信托资金本金及预期投资收益（11%/年）的实现提供不可撤销的无条件的差额补足义务。黄洁慧作为陈亮配偶在差额补足协议中签字确认。 | 法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，民生信托与陈亮、黄洁慧签订带地差额补足协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应为有效。 |
最高人民法院在信达石办与中阿公司及冀州中意借款担保合同纠纷案（（2005）民二终字第200号）一案中认为，“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担。”从最高法院的观点及前述案例来看，差额补足承诺并不必然构成保证，不当然适用《公司法》第十六条关于公司对外担保的规定。从对债权人的保护来看，从保证说到债务加入说再到独立合同说，对债权人的保护力度逐渐加大；承诺人以差额补足承诺内部决策程序、形式存在瑕疵对债权人的对抗力度逐渐降低（尤其是在不适用《公司法》第十六条的情形下）。
二、ABS中差额补足承诺的定性
差额补足承诺是资产证券化交易结构中常用的外部增信措施。在资产证券化结构中，差额补足分为资产端差额补足和专项计划端差额补足，本文仅就专项计划端差额补足进行分析。专项计划端差额补足义务人一般为劣后级投资人或其关联主体、担保机构或金融机构，当发生约定的差额补足事件时，差额补足承诺人承诺对基础资产回收款不足以支付优先级资产支持证券的各期预期收益和未支付本金的差额部分承担补足义务。差额补足承诺函在内容上一般表述为“为确保XX专项计划的优先级资产支持证券持有人按照专项计划文件规定实现其收取预期收益和本金的权利，XXX（差额支付承诺人）自愿按照差额支付承诺函的条款和条件，对专项计划资金不足以支付优先级资产支持证券的各期预期收益或/和本金的差额部分承担补足义务。”
从差额补足承诺函的内容看：
第一，该表述只是对专项计划提供资金支持的允诺，无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示。
第二，不存在明确的具有法律主体地位的债务人（被担保人）。如果把差额补足承诺人本身视为债务人的话，根据保证的一般理论，保证人与债务人不可能系同一人；如果有所谓的“被担保人”，也仅仅是专项计划对应的资产支持证券，而资产支持证券本身不具有法律主体地位。
第三，不存在明确的主债权债务合同。我们认为，不能将专项计划认为是被担保的主合同，专项计划本身是发行资产支持证券的工具，通过专项计划，发行方与认购方之间建立的是证券发行法律关系，而非一般理解上的合同债权债务关系，不存在保证和债务加入的适用空间，否则资产支持证券将与以发行人主体信用为基础的公司债券无异，失去了资产支持证券背后的基础资产信用意义。
除此之外，从保护投资者角度看，债务加入说与独立允诺说能够最大限度地避免保证说——尤其是《公司法》第十六条对承诺行为有效性的影响，为投资者提供更为安全的增信手段。
综上，我们倾向认为，在资产证券化结构中的差额补足承诺为独立允诺/合同行为。
三、ABS中差额补足承诺的法律效力核查
根据民法意思自治的原则，民事主体在不违反社会公序良俗的前提下，可以任意处分自己的财产或权利，其处分只要不违反法律禁止性规定，就应当受到法律的承认和保护。差额补足承诺作为独立合同行为在不违反我国法律、行政法规的强制性规定应为有效，但是专项计划端的差额补足大多涉及到专项计划项下的兑付安排，其合法有效性还应从以下两个方面去分析：
1. 差额补足承诺是否构成刚性兑付
《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“资管新规”）明确规定“依据金融管理部门颁布规则开展的资产证券化业务，依据人力资源社会保障部门颁布规则发行的养老金产品，不适用本意见。”因此，ABS业务中涉及的差额补足承诺不适用资管新规刚性兑付的规定。
由原始权益人或其关联方作为差额补足承诺人，也不存在诱发金融机构系统性风险的可能，不存在资管新规中所谓的刚性兑付。因此由原始所有人或其关联方作为差额补足承诺人作出的差额补足承诺当属有效。
虽然资管新规明确排除了ABS业务的适用，但如果由管理人（金融机构）作为差额补足承诺人，存在诱发金融机构系统性风险的可能，不排除司法审判中比照资管新规的规定，认为管理人作为差额补足承诺人涉及刚性兑付而判定差额补足承诺无效。因此在当前金融严监管的背景下，在设计ABS业务的增信措施时，应尽量避免管理人、销售机构作为差额补足承诺人的情况。
2. 差额补足承诺是否经过有效的内部决策程序
如前所述，我们倾向认为差额补足承诺为独立的允诺/合同行为。不可否认的是，差额补足承诺在某种意义上确实具有担保的意味，是一种“准担保”行为，且克以承诺人较保证人更重的义务和责任，对承诺人影响甚大，“举轻以明重”，差额补足承诺在理论上应该履行较保证更为严格的内部决策程序。同样，根据我们以往的项目经验，大多数公司并未在公司章程或内部制度中明确规定独立允诺/合同行为的内部决策程序。作为ABS业务的法律服务机构，需要对增信措施的有效性发表意见，于此情形下，为符合“勤勉尽责”的要求，最大限度规避执业风险，我们建议对于差额补足承诺的核查应比照公司对外担保的规定进行。
根据《公司法》第16条的规定，要区分两种情况：一是为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。未经股东会或者股东大会决议，或仅经董事会决议的，对外签署的担保合同仍构成无权代表。二是为他人提供担保的，是由股东会或股东大会决议还是董事会决议，由公司章程规定；章程未作规定的，董事会或者股东会、股东大会决议都可以；章程规定由股东会或股东大会决议，公司董事会决议同意提供担保构成无权代表。
因此，由原始权益人的子公司出具差额补足承诺的，律师应当取得差额补足承诺人的公司章程、对外担保制度（如有）、股东名册（尤其是子公司为股份公司的，工商管理部门仅登记股份公司发起人信息，对于股份公司现有股东情况，从工商登记上无从知晓，下同）、内部股东会/股东大会决议文件等文件，关注股东会/股东大会是否履行了回避程序（全资子公司除外）、有效表决比例等情况。
由原始权益人的其他关联方出具差额补足承诺的，律师应当取得差额补足承诺人的公司章程、对外担保制度（如有）、股东名册、内部股东会/股东大会决议文件或董事会/执行董事决议等文件，关注公司章程规定或相关制度规定的对外担保决策权限（是否明确需要股东会/股东大会审议），股东会/股东大会/董事会是否履行了回避程序（全资子公司除外）、有效表决比例等情况。
由担保机构或其他金融机构出具差额补足承诺的，律师应取得担保公司或金融机构的营业执照、担保或相关业务许可证及其内部担保业务规程，并取得该等机构的内部立项、审批的流程文件。