保险公司之事实劳动关系（下）——常见认识误区与风险防范措施

作者：杜开颜

劳动者要求确认与用人单位之间存在事实劳动关系，这是一种非常典型的劳动争议，各类用人单位都时有发生，保险公司也不例外。事实劳动关系被确认后的法律后果往往较为严重：用人单位需要向劳动者每月支付两倍的工资（差额）；用工之日起满一年视为已订立无固定期限劳动合同；立即补订书面劳动合同；补缴社会保险；发生工伤的，用人单位需要按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准自行承担全部费用。

笔者在为保险公司提供法律服务的过程中发现，保险公司事实劳动关系纠纷的产生原因，表面上是保险公司用工后未及时与劳动者订立书面劳动合同，实际上相当多的纠纷是由于保险公司对用工方式的认知存在误区造成的——保险公司对于哪类岗位、哪种人员必须建立劳动关系、订立劳动合同，哪类岗位、哪种人员可以不建立劳动关系，可以订立保险代理合同、劳务合同，以及如何管理非劳动关系人员，其实并不是很清楚。例如错误地与必须建立劳动关系的人员订立保险代理合同或者劳务合同；又如，在允许订立保险代理合同的岗位上错误地采用劳动关系的管理方式。这不仅容易引起纠纷，而且容易引起群体性纠纷。本文将就保险行业在这方面存在的认识误区以及相应的风险防范措施进行梳理和分析说明。

2.已达退休年龄但尚未办理退休手续的人员

用人单位与这类人员之间建立的是劳动关系还是劳务关系，不同地区的司法机关有着截然相反的认识，这里不赘述。但从最高人民法院的司法解释[2]和若干司法观点[3]来看，其并不倾向于认可已到法定退休年龄即不是劳动者、与就业单位只存在雇佣关系的处理意见。

综上所述，保险公司需要更新观念，今后如果确实需要雇用停薪留职、内退、下岗待岗、放长假人员从事全日制工作，应当与其订立书面劳动合同；如果需要聘用已经达到退休年龄的人员，应事先审核其是否已经办理完毕退休手续，对于尚未办理退休手续或者无法办理退休手续的人员（比如农民），应结合当地司法机关对这类用工关系性质的认定来决定如何建立用工关系，并随之安排好工伤保险/雇主责任险相关事宜。

如果实习是由学生所在学校组织、是学生专业培养和教学计划的一部分，学生不以获得劳动报酬为目的，这种情况通常被认为属于教学活动的延伸，是培训性质，不需要订立劳动合同。

根据《高等学校学生勤工助学管理办法》，勤工助学指学生在学校的组织下利用课余时间，通过劳动取得合法报酬，用于改善学习和生活条件的社会实践活动。原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第十二条规定：在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。需要提示用人单位注意的是，《高等学校学生勤工助学管理办法》明确规定：勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。因此，如果用人单位未经学校同意擅自聘用在校学生打工，还是存在相当大的用工风险的。毕竟，在校生已经达到就业年龄，具备建立劳动关系的主体资格。[4]

保险公司中不乏以实习生名义打工的已经毕业人员，多为毕业前已到保险公司实习，后由于编制等原因未被正式录用，于是以实习生名义继续留在保险公司工作，领取一定的报酬。这种做法的风险非常大，几乎一定会被认定为成立事实劳动关系。

例如：于某某2014年1月7日进入保险公司实习，《入司登记表》载明于某某所在部门是理赔部、职务（岗位）是查勘、实习期；2014年6月25日于某某领取《普通高等学校毕业证书》和《学士学位证书》；2014年10月11日双方签订《普通高等学校毕业生就业协议书》；2014年11月17日于某某停止工作；双方未签订过劳动合同。发生争议后法院认为：2014年1月7日至2014年6月25日期间于某某的身份属于在校学生，应不认定为劳动关系，2014年6月25日于某某大学毕业，由于身份发生转变，具备劳动者的主体资格，且从事的工作接受保险公司的管理，故双方建立的是事实上的劳动关系。[5]

关于实习生管理方面，建议保险公司做到：（1）制定专门的实习生管理制度；（2）由人力资源部门统一管理实习生,杜绝各部门、各分支机构擅自接收实习生现象；（3）得到校方同意后方可接收在校生实习；（4）必须订立书面实习协议；（5）切勿以实习生名义雇用非在校生。

但是如果保险公司认为这是员工、个人保险代理人的私事，对此不加任何限制和管控，就很容易引发风险——如果该“私人助理”每天工作时间均在保险公司办公场所（职场）工作，持有保险公司的门禁卡、饭卡，保留有工作/会议记录、工作照片、工作邮件等，其若主张与保险公司之间形成了事实劳动关系，是有可能得到仲裁机构和人民法院支持的。

为防范“私人助理”给保险公司带来的法律风险，保险公司应做好劳动法的宣传工作以及职场管理工作，禁止员工、个人保险代理人之外的人员长期在职场逗留。

除了前述谈到的观念上的误区之外，在事实劳动关系风险防范方面，保险公司与其他用人单位相比最大的不利之处在于存在较大的管控盲区：其他企业一般由人力资源部门负责统一管理全体员工，而保险公司中，内勤员工由人力资源部门负责管理，外勤员工一般由业务（销售）部门与人力资源部门共同管理（但人力资源部门的管理力度往往较弱），外勤保险代理人则普遍完全由业务（销售）部门负责管理，保安、保洁、厨师这类编制外“临聘人员”多由分支机构的行政部/办公室管理，至于擅自聘用的助理、擅自接收的实习生则接近无人管理状态。可以看到，相当多的人员游离在人力资源部门的管控之外。一般来说，人力资源部门对于劳动法律法规的理解和掌握相对较为准确，处理纠纷的经验也更为丰富，风险控制能力相对较强，而业务（销售）部门、行政部门的管理人员显然缺乏这方面的意识、训练和经验。

保险公司如何避免事实劳动关系？笔者建议采取如下风险防范措施：

首先，纠正固有错误观念，正确理解劳动法律、法规，做好普法宣传工作，特别是要让分支机构负责人、部门负责人具备基本的劳动法律观念。

其次，重视合规管理，在决定某类岗位采用代理制之前，保险公司必须充分评估合规风险，并同时对其配套管理制度进行合规审核，避免采用员工制管理方式对代理制人员进行管理。

第三，完善规章制度，使对各类人员的管理有“法”可依，例如应当制定劳动合同管理办法、劳务派遣管理办法、实习生管理办法、劳务人员管理办法、退休返聘人员管理办法、代理人管理办法等，并合理划分各部门在人员管理方面的责权，避免出现真空地带。

第四，保险公司的分支机构往往遍布全国，而劳动法具有极强的地域性，地方性法规多有不同，各地法院在法律适用尺度把握上也有很大差异。鉴于此，保险公司总公司可以授权分公司结合地方性规定制定公司制度的具体实施办法，以便充分利用当地的有利政策、避免违反当地特有的禁止性规定。

[1]最高人民法院民一庭庭长杜万华就《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》答记者问

[2]《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。

[3]《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》（2010）行他字第10号：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

[4]可参考最高人民法院公报2010年第六期，郭懿诉江苏益丰大药房连锁有限公司劳动争议案

[5]裁判文书网：呼和浩特市赛罕区人民法院（2015）赛民初字第00668号民事判决书