保险公司之事实劳动关系（上）——常见认识误区与风险防范措施

作者：杜开颜

劳动者要求确认与用人单位之间存在事实劳动关系，这是一种非常典型的劳动争议，各类用人单位都时有发生，保险公司也不例外。事实劳动关系被确认后的法律后果往往较为严重：用人单位需要向劳动者每月支付两倍的工资（差额）；用工之日起满一年视为已订立无固定期限劳动合同；立即补订书面劳动合同；补缴社会保险；发生工伤的，用人单位需要按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准自行承担全部费用。

笔者在为保险公司提供法律服务的过程中发现，保险公司事实劳动关系纠纷的产生原因，表面上是保险公司用工后未及时与劳动者订立书面劳动合同，实际上相当多的纠纷是由于保险公司对用工方式的认知存在误区造成的——保险公司对于哪类岗位、哪种人员必须建立劳动关系、订立劳动合同，哪类岗位、哪种人员可以不建立劳动关系，可以订立保险代理合同、劳务合同，以及如何管理非劳动关系人员，其实并不是很清楚。例如错误地与必须建立劳动关系的人员订立保险代理合同或者劳务合同；又如，在允许订立保险代理合同的岗位上错误地采用劳动关系的管理方式。这不仅容易引起纠纷，而且容易引起群体性纠纷。本文将就保险行业在这方面存在的认识误区以及相应的风险防范措施进行梳理和分析说明。

认识误区一：除非监管机关另有要求，保险公司可以与保险销售从业人员（保险营销员/保险代理人/外勤人员）订立保险代理合同，不订立劳动合同

根据《保险销售从业人员监管办法》第二条，保险销售从业人员是指为保险公司销售保险产品的人员，包括保险公司的保险销售人员和保险代理机构的保险销售人员。根据《保险营销员管理规定》（已被《保险销售从业人员监管办法》废止）第二条，保险营销员是指取得中国保险监督管理委员会颁发的资格证书，为保险公司销售保险产品及提供相关服务，并收取手续费或者佣金的个人。根据《保险法》第一百一十七条，保险代理人是根据保险人的委托，向保险人收取佣金，并在保险人授权的范围内代为办理保险业务的机构或者个人。外勤则是保险公司对于保险销售从业人员的惯常叫法，其中既有外勤员工，又有外勤保险代理人。

《保险法》承认个人保险代理人的法律地位，保险销售从业人员中代理制人员占比很高，尤其是个险渠道。个人保险代理人与保险公司之间建立的是委托代理关系，订立的是保险代理合同而非劳动合同，这是保险公司与其他用人单位的最大不同之处。不过并非所有的保险销售从业人员都可以采用代理制，比如根据保监会的监管要求，保险公司应当与银保专管员建立劳动关系，签订劳动合同[1]；保险公司分支机构高级管理人员或者主要负责人也应当是与保险公司订立劳动合同的公司员工[2]。

保险行业内很多人由此认为，除了前述监管机构有特别要求的岗位以外，保险公司与其他保险销售从业人员甚至凡是在销售部门工作的内、外勤人员均可以订立保险代理合同、不订立劳动合同。笔者就曾接到过保险公司关于某些岗位能否建立代理关系的咨询。笔者认为，判断一个岗位是否可以采用订立保险代理合同的方式使用代理制人员，至少需要从两个方面考虑：第一，这个岗位是否是保险销售岗位（而非是否属于保险销售部门），或者说这个岗位的工作内容是否是保险销售。第二，保险公司对该岗位人员拟采用什么样的管理方式。以下笔者将通过几个公开案例做进一步说明。

从笔者自裁判文书网查阅的涉诉案例看，争议岗位集中在保单递送员、组训、电话销售员上。

例如：方某为保险公司电话销售员，底薪3500元另加提成，双方订立有《电话行销保险委托代理协议》。发生争议后法院认为：方某在保险公司指定的工作场所从事电话销售工作，保险公司对方某实行指纹考勤并按月支付劳动报酬，故虽然双方签订《电话行销保险委托代理协议》，但实际形成的是劳动关系。[3]

又如：张某某为保险公司保单递送员，双方订立了代理合同并明确约定不构成劳动合同关系。发生争议后法院认为双方之间成立劳动关系，理由是：张某某接受保险公司日常考勤、请假的管理，保险公司按月支付张某某工资，且张某某提供的业务为保险公司重要的业务内容，双方在合同中的约定并不能否认双方之间系劳动关系的实质；《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位复函》[4]的适用对象为个人保险代理人而非保单递送员。[5]

再如：艾某某在保险公司任组训（讲师、职场辅导员），在公司办公室负责上下班考勤、晨会、各类报表、业务员的管理培训等工作，与保险公司签订了《保险营销员保险代理合同（A类）》，其劳动报酬由基本工资、绩效工资、职场辅导员津贴及部分保险代理手续费组成，按月发放。发生争议后法院认为：艾某某自进入保险公司均是按公司安排实行八小时上下班，并按公司安排担任组训（讲师、职场辅导员），其工作内容不能自行作决定；艾某某的劳动报酬主要是由基本工资、职场辅导员津贴、绩效工资组成，而非依据保险业务代理量计提手续费……双方存在事实上的劳动关系。[6]

综上所述，如果当事人的工作岗位不是保险销售岗位、工作内容不是保险销售，则即使保险公司与该当事人订立有保险代理合同，也将被认定为形成事实劳动关系；如果保险公司对当事人采用的是员工制管理方式，则即使当事人的工作岗位是销售岗位、工作内容是保险销售，双方订立了保险代理合同，也仍有可能被认定为形成事实劳动关系。

认识误区二：与临聘人员订立劳务合同/临聘合同即可，不需要订立劳动合同

这种错误认识不仅仅存在于保险公司，也普遍存在于各类企事业单位。

首先需要说明，《劳动合同法》既认可“以完成一定工作任务为期限”的劳动合同，也认可期限不满三个月的劳动合同，也就是说期限的长短不是判断是否构成劳动关系的要素。通常所说的“临聘人员”并不是指工作期限短或工作期限不固定的人员。“临聘人员”始于机关、团体、事业单位对编制以外的合同制人员的习惯性称呼，这类人员从事工勤类、辅助性工作，与用人单位签订劳动合同，建立劳动合同关系。

保险公司的“临聘人员”实质为保险公司的编制外人员，其中既有劳务人员，也有本应当订立劳动合同的人员（含非全日制人员），需要具体情况具体分析。

“临聘人员”较常出现在保险公司基层分支机构，比如保安（门卫）、保洁员、厨师、司机等。在总、分公司层级，这类人员一般为劳务派遣人员，但中心支公司、支公司、营销服务部所在地很可能没有具备资质的劳务派遣公司，无法获得劳务派遣人员，保险公司的人员编制中又通常不会设置专门的保安、保洁等岗位，基层分支机构只好通过聘用所谓的“临聘人员”来解决人员需求。“临聘人员”的信息不会被录入保险公司人力资源系统，其获得的劳务报酬一般也不是通过保险公司的工资薪金支出。保险公司根本不认为他们属于员工，自然也不会与他们订立劳动合同。事实上，绝大多数情况下，保险公司与这些“临聘人员”形成了事实劳动关系。

关于如何判断事实劳动关系，虽然并无专门的法律层面的明确规定，但根据劳动法、劳动合同法的相关规定以及劳动法的基本法理，司法实践中早已经形成基本共识。事实劳动关系的认定主要根据用人单位和劳动者是否具备法定主体资格，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，是否向劳动者支付报酬等因素综合确定。基于此，保险公司雇用具备法定主体资格的劳动者从事保安、保洁或其他任何工作而不订立书面劳动合同，发生争议后有可能被司法机关认定为形成事实劳动关系，从而承担相应的法律后果。

保险公司应当了解，用人单位的编制问题不能成为不构成事实劳动关系的有效抗辩理由。如果确实需要雇用具备法定主体资格的劳动者从事保安、保洁等工作，保险公司应当与其订立书面劳动合同（即使采用非全日制用工形式，从举证角度出发，也建议订立书面劳动合同），但劳动合同的具体内容可以与编制内员工有所区别。（未完待续）

[1]关于进一步规范银保专管员管理制度的通知保监中介〔2010〕925号

[2]《保险公司管理规定》第三十八条：保险公司分支机构应当配备必要数量的工作人员，分支机构高级管理人员或者主要负责人应当是与保险公司订立劳动合同的正式员工。

[3]裁判文书网：上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民三（民）终字第1324号民事判决书

[4]《中国保险监督管理委员会关于个人保险代理人法律地位的复函》（保监厅函[2006]265号）：一、根据《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第一百二十五条和一百二十八条的规定，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。二、在具体案件中，保险公司的业务人员是否属于个人保险代理人，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当依据二者间订立的具体协议的法律性质确定。

[5]裁判文书网：北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第05679号民事判决书

[6]裁判文书网：云南省开远市人民法院（2015）开民一初字第103号民事判决书