浅谈公司历史沿革中股权代持关系的核查与清理

    作者：王鹏鹤

    股权代持也称委托持股、隐名投资、股权挂靠，是指实际出资人（即被代持人）与名义出资人（即代持人）以协议或其它形式约定，由名义股东以其自己名义代实际出资人履行股东权利义务，由实际出资人履行出资义务并享有投资权益的一种权利义务安排。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条已从法律层面肯定了股权代持协议的效力，但对于拟上市／挂牌公司或作为并购标的进入资本市场的公司来说，股权代持问题却是绕不过去的坎儿，诸如“发行人历史沿革中的股权代持是否彻底清理，是否存在其他股权代持的情形”、“发行人股东之间是否存在股权代持或其他安排”之类的反馈意见长期位于证监会及其他监管机构的必问清单之列。股权代持关系具有隐秘性、复杂性，但股权代持关系的清理又是法律法规及监管机构的基本要求，为确保公司上市、挂牌、并购成功，律师应对公司历史沿革中存在的股权代持情况进行谨慎核查与清理。

    一、为什么要进行股权代持清理？

    作为一家“小而美”的公司，如果不谋求进入资本市场成为公众公司，或成为公众公司的一部分，实际出资人与名义出资人之间通过股权代持协议以约定双方／各方之间的权利义务倒未尝不可，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》亦对实际出资人与名义出资人之间的权利义务进行了适当的分配。但是，一旦公司谋求独立IPO或新三板挂牌，甚或选择被公众公司收购，股权代持问题便成为资本运作的一项法律障碍，需要清理和规范。涉及股权代持的主要法律、法规、规章及规范性文件如下：

    （一）首次公开发行股票并上市（IPO）

    《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”

    （二）新三板挂牌

    《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第2.1条规定：“股份有限公司申请股票在全国股份转让系统挂牌，不受股东所有制性质的限制，不限于高新技术企业，应当符合下列条件:……(四)股权明晰，股票发行和转让行为合法合规。”

    根据《全国中小企业股份转让系统挂牌条件适用基本标准指引（施行）》，“股权明晰，是指公司的股权结构清晰，权属分明，真实确定，合法合规，股东特别是控股股东、实际控制人及其关联股东或实际支配的股东持有公司的股份不存在权属争议或潜在纠纷。1．公司的股东不存在国家法律、法规、规章及规范性文件规定不适宜担任股东的情形。2．申请挂牌前存在国有股权转让的情形，应遵守国资管理规定。3．申请挂牌前外商投资企业的股权转让应遵守商务部门的规定。”

    （三）重大资产重组

    《上市公司重大资产重组管理办法》第十一条规定：“上市公司实施重大资产重组，应当就本次交易符合下列要求作出充分说明，并予以披露:……(四)重大资产重组所涉及的资产权属清晰，资产过户或者转移不存在法律障碍，相关债权债务处理合法。”

    综上，“股权清晰”、“股权明晰”是IPO及新三板挂牌应具备的发行条件（主体资格条件）之一；“重大资产重组所涉及的资产权属清晰”是上市公司实施重大资产重组的实质性条件之一。考虑到：1.股权代持具有隐秘性，未经充分尽调或核查，股权代持关系的形成、演变及解除过程难以被中介机构完整掌握，一旦显名股东和隐名股东掐架或者善意第三人介入，则会存在权属纠纷或潜在的纠纷可能性；2.不少公司的历史沿革复杂，股本演变过程中存在着多次股权转让及增资事项（含转增股本），掺杂着委托持股、瑕疵出资等特殊情形，以至于股权关系错综复杂，难以理顺。因此，基于上述法律法规关于“股权清晰、不得存在重大权属纠纷”的规定，证监会及其他监管机构对股权代持关系的清理与规范问题格外关注。

    二、关于股权代持，监管机构关注什么？

    股权代持关系的存续期内，可能会存在增资、减资、股权转让等影响股权结构的事项，为了还原出真实的持股关系，并对股权代持情况进行规范化清理，从而使IPO／新三板项目、重大资产重组项目、非公开发行股票项目（主要指非公开发行股票并以募集资金收购标的公司的项目）符合法律法规及监管机构的审核要求，对既有案例进行研究以提炼出监管机构的审核要点，对律师进行法律核查大有裨益。考虑到监管机构对新三板和IPO项目的发行人主体资格审查标准趋同、以非公开发行股票方式募集资金收购标的公司参照重大资产重组的相关规则审查，笔者仅统计了2016年1月至11月中旬已通过证监会审核且涉及股权代持的IPO及重大资产重组案例（因检索手段所限，非完全统计），未单独统计该期间内相关新三板和非公开发行案例。相关案例具体如下：

    （一）相关案例统计

    1、IPO案例

    2、重大资产重组案例

    （二）监管机构的审核要点

    经查阅证监会及上海／深圳证券交易所关于前述项目所涉股权代持问题的反馈意见，监管机构主要关注以下问题：

    1、历史沿革中历次股权代持形成的真实原因及合理性，代持关系是否真实；

    2、规范委托持股的过程是否真实、合法、有效，是否存在纠纷或潜在纠纷；

    3、目前公司股权权属是否清晰。

    对IPO项目，监管机构对以上关注问题的落脚点为：发行人曾经存在股权代持，发行人股权是否清晰，是否符合《首发管理办法》第13条的规定；对重大资产重组项目，监管机构对以上关注问题的落脚点为：发行人曾经存在股权代持，是否存在经济纠纷或法律风险，以及对本次交易及交易完成后上市公司的影响。

    三、股权代持核查与清理的实务要点

    （一）股权代持行为的设立

    1、股权代持形成的原因

    股权代持的形成原因各异，且具有历史性，探究委托持股发生当时的主、客观原因似乎意义不大，但它却为律师核查股权代持的真实性、合理性，以及合法合规性提供了有利的线索。

    核查对象与方法：

    （1）律师需对发行人／标的公司、实际出资人和名义出资人进行访谈，了解委托持股形成的原因，并取得其书面确认。

    （2）律师需获取实际出资人的简历（针对自然人）情况（包括学历及专业背景、主要任职经历、相关亲属关系情况等）、工商登记资料（针对非自然人）情况，以进一步判断经访谈确认的原因的合理性。

    （3）律师需分析委托持股发生时的法律法规之规定，对委托持股的原因及合法合规性形成更清晰的了解。比如，德宏股份（603701）历史上存在股权代持情形的主要原因系当时有效之《公司法》对有限责任公司股东人数有上限规定（50人），为激励员工而选择了股权代持；博迈科（603727）历史上存在股权代持情形的主要原因之一系当时有效之《公司法》规定股东人数应在2名以上（注：《公司法》于2005年修订，自2006年1月1日起除国有独资公司外，可以设立一人有限责任公司）。

    2、被代持人身份适格性

    核查对象与方法：

    （1）访谈了解被代持人简历基本情况，包括学历及专业背景、主要任职经历等，并了解相关亲属关系情况，以判断被代持人是否存在因被代持人身份不合法而不能直接持股的情况。法律法规规定的不得对企业出资、成为企业股东的情形如下：

    ①在政府部门或其他参照公务员管理的单位担任党政领导干部、公务员的人员（含高等学校党政领导干部）

    核查依据：《中华人民共和国公务员法》、《关于严禁党政机关和党政干部经商、办企业的决定》、《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》、《关于“不准在领导干部管辖的业务范围内个人从事可能与公共利益发生冲突的经商办企业活动”的解释》、《关于省、地两级党委、政府主要领导干部配偶、子女个人经商办企业的具体规定(执行)》、《关于加强高等学校反腐倡廉建设的意见》、《中共教育部党组关于印发<直属高校党员领导干部廉洁自律“十不准”>的通知》

    ②军人

    核查依据：《中国人民解放军内务条令》、《中国人民解放军纪律条令》、《军队转业干部安置暂行办法》

    ③国有企业领导干部

    核查依据：《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》

    ④违背竞业禁止规定的人员

    核查依据：《公司法》、实际出资人所任职公司的公司章程

    ⑤外籍人士或机构

    核查依据：国家发改委及商务部不时更新的《外商投资产业指导目录》、《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》、《中华人民共和国中外合资企业法》

    注：国家规定了外商限制性、禁止性进入目录；中外合资、合作企业的中方代表不得为自然人；境外主体并购境内企业股权应取得有权商务部门核准。

    ⑥发行人的主要客户或供应商

    核查依据：《首发管理办法》

    注：发行人的主要客户或供应商通过股权代持方式成为发行人的实际股东，容易造成关联方非关联化，关联交易非关联化，可能引起利益输送等问题，不符合的《首发管理办法》的披露要求。但是发行人的主要客户或供应商担任发行人股东又非禁止性规定，从隐名股东变为显名股东后，只要充分披露关联关系、关联交易的必要性及公允性，并履行关联交易的决策程序，亦符合证监会的审核要求。

    （2）针对具有可疑身份的实际出资人进行具体分析

    鉴于法律法规规定的不得对企业出资、成为企业股东的情形往往有限定前提，或对主体资格进行明确限定，因此，当实际出资人具有可疑身份时不可一棒子打死，直接否定其而要充分论证，谨慎核查。

    比如，佳发安泰（300559）IPO项目中，证监会反馈道：“寇健、凌云为军人身份，虽提出申请但被认定为2005年的转业对象，故2002年发行人成立时不能作为发起人，2人委托关联方寇勤、凌军代持股份并设立发行人。根据《军队转业干部安置暂行办法》的规定，军人转业后可自主择业。请发行人说明寇健、凌云通过代持形式在转业前开办经营实体的情形是否符合国家相关法律法规。”针对上述问题，发行人律师查阅了寇健、凌云委托寇勤、凌军代为出资设立佳发有限（佳发安泰前身）至寇健、凌云转业完成期间的法律、法规及规范性文件，对寇健、凌云本人、两人转业前任职单位中国人民解放军总参谋部第五十七研究所(以下简称“总参五十七所”)的相关负责人、两人批准转业后的地方主管部门成都市自主择业军队转业干部服务中心(以下简称“成都军转中心”)的相关负责人分别进行了访谈，取得了总参五十七所、成都军转中心出具的证明文件，认为：在主观上，寇健、凌云委托他人代持股份设立发行人，是在向总参五十七所提出自主择业转业申请后，按照单位政策惯例寻找工作与创业机会，不存在怠于履行军人职责，通过经商办企业谋取不正当经济利益的主观故意；在客观上，总参五十七所在行为发生时已经知晓并认可寇健、凌云申请转业后委托他人代持股份设立发行人的行为，寇健、凌云的原任职单位及现主管单位分别出具了寇健、凌云无重大违法违规行为的证明，证明文件合法有效；寇健、凌云未因委托他人代持股份设立发行人而受到其他任何处罚。最终，发行人律师认定寇健、凌云通过代持形式在转业前开办经营实体的情形未违反国家相关法律法规，不构成实际控制人的重大违法违规行为。

    同时，实务操作中，中介机构也会要求实际股东出具相关承诺函，确认符合法律法规规定的担任出资人的资格要求。

    3、代持的合法合规性

    （1）因被代持人存在身份和资格限制性规定的合法合规性核查

    此种情况下，有关代持的合法合规性通常与被代持人的身份适格性相关联，如律师无法论证实际出资人可以通过委托持股的方式参与企业投资，则合法合规性自然难以解释。律师需要走访相关公安局或派出所、法院等政府部门、原（现）任职单位及主管单位的方式，了解违法违规、刑事处罚情况。同时，实务操作中，中介机构也会要求实际股东出具相关承诺函，确认其不存在被行政处罚、刑事处罚的情况，且不存在重大涉诉事项等。

    （2）股东人数不符合《公司法》规定的合法合规性核查

    如前文所述，《公司法》规定有限责任公司股东人数不得超过50人，并一度规定不得设立一人有限公司，因满足公司登记人数之规定，公司历史上存在股权代持关系的，部分已过会案例仅说明存在瑕疵，然后通过股权代持的清理说明股权清晰、股权不存在重大权属纠纷，未专门从法律分析的角度论证该瑕疵对主体资格的影响，部分案例则援引《中华人民共和国行政处罚法》第29条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚”，论证已超过两年，且未被工商行政主管部门予以处罚，从而该法律瑕疵对公司不构成不利影响。总体而言，该问题不是证监会关注的重点。

    在北新建材（000786）重大资产重组案例中，证监会询问了泰和建材作为泰山石膏（重组的标的公司）股东时实际股东人数超过200人是否符合相关规定。法律顾问经核查认为，泰和建材作为泰山石膏股东时实际股东人数为503人，超过200人，该等情形不符合《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引》（简称“《第4号指引》”）等相关规定，经过2015年股权转让及合伙企业财产份额转让，泰山石膏穿透后实际股东人数已变更为195人，符合股东人数不超过200人的相关规定，泰山石膏历史上实际股东人数超过200人的情形对本次交易不构成重大法律障碍。在法律实务中，律师尚需结合项目的实际情况，根据《第4号指引》的规定判断是否合法合规。

    （3）与外商投资相关的合法合格性核查

    如境外主体委托境内主体持股，律师需要核查所投资主体所经营的相关业务是否属于外商投资允许或鼓励类产业，如属于该等类型的产业，需要注意在通过股权转让方式进行股权还原时，委托持股方应依据《关于外国投资者并购境内企业的规定》的规定，就股权并购事宜取得有权商务部门的核准，并对拟收购股权进行评估；如属于限制或禁止外商投资的产业，则存在重大法律风险。

    （4）是否存在利用代持规避纳税义务的情形，是否存在相关纳税风险。

    星源材质（300568）IPO项目中，证监会对此问题予以关注。发行人律师的核查手段如下：1）发行人向当地主管税务机关递交了公司历史沿革中历次股权转让情况的书面报告，当中包含历次股权转让的价格、价款金额、相关转让原因背景说明、所涉委托持股关系形成与终止情形等详细情况，税务主管机关出具了《税务违法违规状况证明》，确认未发现公司实际控制人（被代持人）有税务违法违规记录。2）发行人、发行人实际控制人、相关自然人转让方出具声明，发行人自然人股东未收到任何税务机关就公司历史沿革中曾存在的委托持股及其终止情形所涉股权转让事项发出的重新核定股权转让收入的通知，或者其因股份(权)转让所涉个人所得税欠缴而被稽查的税务通知书或税务行政处罚决定书；3）就历次股权转让（包含解除股权代持涉及的股权转让）的纳税情况予以充分披露，说明实际控制人已就通过其受托持股人对外进行的股权转让按相关规定缴纳个人所得税，不存在利用委托持股规避纳税义务的情形，发行人及发行人实际控制人不存在因历史上委托持股关系被追缴税款或处以行政处罚而对发行人本次发行上市造成实质性障碍的情形。为避免股权代持复杂项目的税务风险，向当地主管税务机关递交了公司历史沿革中历次股权转让情况的书面报告，并取得其无违规证明的方法值得借鉴。

    4、代持情况的真实性（构成真实的股权代持关系）

    如果说通过访谈显名股东和隐名股东、查阅委托持股协议是用以判断两者存在委托持股关系的主观合意，那么查明隐名股东是否实际出资，以及隐名股东是否实际享有股东权益则是判断代持关系成立的客观基础。

    核查对象与方法：

    （1）查阅显名股东和隐名股东之间是否签署代持协议及代持协议的内容，明确是否存在明确的代持与被代持关系，并进行访谈确认。以帝龙材料（002247）为例，股权代持协议的主要内容为：本次余海峰委托薄彬、胡皓代为持股期间为协议生效之日起至余海峰指示胡皓、薄彬将代持股份转让给余海峰或其指定的第三方时终止；胡皓、薄彬以自己的名义对外代余海峰持有该等股权，代持股权的收益全部归余海峰所有；胡皓、薄彬根据余海峰的授权行使各项权利，包括签署股东会决议等。如果历史上显名股东和隐名股东之间未曾签署代持协议，则建议显名股东出具《关于所持股权实际归属情况的说明》，明确所代持股权的实际归属，并声明对其代持的股权并无异议。

    （2）查明代持股权的出资来源。对公司实际出资，是股东资格形成的基础，因此查明股东实际出资情况对认定股东资格具有重要意义。明确出资来源有两层含义：首先，资金从哪儿来，是否来源合法；其次，资金来源的性质是什么，是自有资金还是借贷。在法律实务中，在不存在资金借贷的情况下，判断实际出资人相对简单，律师首先要查阅显名股东取得股权所需支付对价的银行交易记录凭证，然后追索资金来源，判断最终资金提供方是否和隐名股东为同一主体或受隐名股东支配；如果存在资金借贷关系，则要一并对借款人进行访谈，并明确借款人对代持股权不存在争议或权利主张，以新天然气（603393）为例，发行人律师对明再远（委托人）向发行人及其控股企业的历史出资来源的相关事宜对明再远、明再富（受托人）及向明再远提供主要借款用于出资的借款人进行了访谈、核查了该等借款的支付凭证、因凭证未记载支付方亦对所涉银行进行了访谈，明再远、明再富及借款人均确认:借款人系明再远的朋友且其收入具有借款能力；借款人通过德阳市新力科技发展有限责任公司等公司向明再富或其他指定账户支付借款均系应明再远的请求；明再远已向借款人归还了上述借款;明再远、明再富及借款人就发行人及其控股企业的股权不存在争议或潜在争议。另外，如果借款人和显名股东为同一主体或同受一个主体控制，则需要格外关注，证监会在博迈科（603727）IPO案例中提出反馈意见如下，“发行人前身渤油有限于1996年6月设立时，系中国海洋石油渤海分公司的挂靠公司，名义出资人为科技工贸公司。实际出资人成泰有限向开发区科技开发公司借款40万元用以实际出资，后由渤油有限偿还上述借款，并由实际控制人彭文成向渤油有限归还该借款。开发区科技开发公司投入的40万元是否构成中国海洋石油渤海分公司对渤油有限的实际出资？”关于此问题，中国海洋石油渤海公司出具确认函，确认中国海洋石油渤海公司及下属企业科技工贸公司在渤油有限存续期间未对渤油有限投入资产、设备、资金或派驻相关人员，开发区科技开发公司投入的40万元不构成中国海洋石油渤海公司对渤油有限的实际出资。

    （3）核查代持人是否实际享有股东权益。如果代持人实际享有股东权益，则无疑是对代持关系的最大否定。在实务操作中，律师需要关注：1）代持期间，是否实施过分红以及分红的实际受益人是否为被代持人；2）代持期间，股东会审议事项的表决及签署是否取得被代持人的授权；3）代持人在公司经营过程是否对其投入资产、设备、资金或派驻相关人员。

    （二）股权代持的演变

    股权代持的演变通常是复杂的，以朗科智能（300543）为例，其委托持股情况变化如下：

    “1.2001年11月20日，朗科有限设立时，刘显武先生委托刘显胜先生持有朗科有限33%之股权，刘显胜先生缴纳之出资款全部由刘显武先生提供；2.2007年7月11日，刘显胜先生受让的刘春蕾女士持有的朗科有限13.17%之股权为代刘显武先生持有，所支付的股权转让价款人民币6.585万元全部由刘显武先生提供；3.2009年4月2日，刘显胜先生将代刘显武先生持有的朗科有限36.17%的股权转让给刘显武先生，解除了部分委托持股，刘显胜先生继续代刘显武先生持有朗科有限10%之股权；4.2009年5月18日，朗科有限之注册资本由50万元增加至500万元，新增注册资本由公司股东按其股权比例认缴。刘显胜先生缴纳之增资款人民币45万元全部由刘显武先生提供；5.2010年11月8日，朗科有限的注册资本由500万元增加至1200万元，新增注册资本由全体股东按照其出资比例同比例认缴。刘显胜先生缴纳之增资款人民币70万元全部由刘显武先生提供；6.2012年2月13日，刘显胜先生受让的郑勇先生持有的朗科有限3%的股权为代刘显武先生持有，所支付的股权转让价款人民币162万元全部由刘显武先生提供；7.2012年5月8日，刘显武先生委托刘显胜先生将代为持有的朗科有限3.425%的股权以人民币184.95万元的价格转让给鼎泉投资；将代为持有的朗科有限9.575%的股权以人民币517.05万元的价格转让给鼎科投资，用于员工持股。至此，刘显胜先生不再直接持有朗科有限股权，双方委托持股关系解除；8.刘显胜先生现在鼎泉投资17.1万元的出资，以及在鼎科投资134.775万元的出资均为刘显胜先生以自有资金投资，不存在委托持股情况。”

    股权代持的演变主要关注两个核心问题：一、股权代持演变过程中是否履行了相应的法律程序，比如代持人将代持股份转让给第三方时以何种方式取得被代持人的同意，是否具有法律效力。二、股权代持演变的具体过程如何，分别呈现怎样的代持与实际持股的对应关系。

    在法律实务中，为明确股权代持的演变过程，律师需对代持人和被代持人进行访谈，并结合相关公司内部决议文件、增资协议、股权转让协议、股东名册、增资价款／股权转让价款支付凭证等资料，对公司股权代持情况进行梳理，并由相关股东对实际持股及代持股情况进行书面确认，不少中介机构选择将相关对访谈记录或声明进行签字公证。以博世科（300422）为例，发行人在有限公司阶段的自然人股东和受托出资人共计35人在公证处签署《关于对广西博世科环保科技股份有限公司发起设立前历次出资变动及代持等事项的确认函》并按手印。实践中亦有通过司法确认的方式对公司历史出资情况进行确认的案例，在一诺威（834261）新三板挂牌项目中，法院于2013年10月对一诺威有限涉及股权代持的73名自然人股东（原告）与一诺威有限（被告）对股权确认纠纷分别出具73份《民事调解书》。

    此外，对于股权代持演变过程中涉及的程序问题，律师要重点关注代持人将代持股份转让给第三方的情形，需明确转让行为取得被代持人同意的具体方式，转让价款取得后是否实际交还被代持人。

    （三）股权代持的解除

    股权代持的解除方式大致有三种，分别为：一、代持人将所代持的股权转让给被代持人或其控制的主体（无偿），进行股权还原，但该情形类似于股东对外转让股权，需要履行有限公司内部决议程序，其他股东有优先购买权；二、被代持人将实际出资额转让给代持人（有偿），使名义股东成为实际股东（参考案例：新晨科技）；三、代持人将所代持的股权转让给被代持人指定的主体（有偿），通常情况下，代持人从指定股权受让主体取得股权转让价款后，再转付给被代持人，此种情况亦类似于股东对外转让股权。需要注意的是，在第三种情况下，如以取消股权代持为目的，代持人需取得被代持人的指示；否则，基于表观主义，受让方可能构成善意取得，代持人可能构成无权处分。

    在证监会审核过程中，经常会反馈到“解除代持关系是否履行相应程序，是否签署解除协议”，解除股权代持关系履行法律程序容易理解，比如签协议、履行公司内部决议程序，但是在股权代持形成时未签署代持协议的案例中，是否签署解除协议存在差异，笔者建议签署该协议，因为解除协议可以把委托持股的变化过程予以双方确认，并明确解除事宜或相应后续安排，这些都不以委托持股协议的签署为前提。经查询诸多过会案例，对股权代持解除协议进行公证是比较普遍的做法，相对比较稳妥。

    另外，有限责任公司历史上存在的股权代持关系何时清理，通常是个问题。对于实际股东超限（50人）的公司来说，股改时由实际股东作为发起人设立股份公司是最简单可行的，但对于没有如此“紧迫”需求的公司来说，是不是也必须在股改前／时完成股权代持清理呢？笔者查询了大量案例，发现确实存在股改设立股份公司后再进行股权代持清理的，参见中通国脉（603559）IPO项目，发行人律师认为：发行人整体变更为股份公司时仍存在股份代持情形，具有一定的不规范之处，但不违反有关法律法规的强制性规定或禁止性规定;发行人设立过程中的股权界定和确认不存在纠纷及风险。但是，股份公司设立后通过股权转让的方式清理代持会衍生出一个法律问题，即发起人在股份公司设立起一年内不得转让股权。发起人律师就该问题解释到：为进一步明晰公司股权关系，股份公司股东为解除股权代持而实施的股权转让，形式上构成股份公司发起人对外转让股份的行为，且自股份公司成立之日起不满一年，不符合《公司法》关于“发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起一年内不得转让”的规定，但是，该等股份受让人在股份公司变更设立时已是该等股份的实际权利人，因此，为解除股权代持而实施的股权转让，并未实际造成股份公司发起人股东在一年之内的结构变动，符合《公司法》的立法本意，且已获得工商行政管理部门的备案登记，不存在潜在纠纷，不致对发行人本次发行上市造成实质性法律障碍。笔者认为，为避免解释风险，在股改前／时清理股权代持关系是比较恰当的。

    需要特别提示，如果受托持股的主体为国有企业，则在强调程序问题时，需要增加主管政府部门对股权代持事实的确认，并明确不存在国有资产流失的情形，具体可参考博迈科（603727）IPO案例。

    （四）历史沿革中的股权代持是否彻底清理，是否存在其他股权代持的情形

    关于股权代持是否清理彻底的问题，目前比较惯常的做法是，发行人／标的公司目前所有股东均出具书面承诺，确认其为公司实际股东和最终持有人，所持公司股份权属完整，没有质押、冻结、重大权属纠纷或其他限制性第三人权利，股东权利行使没有障碍和特别限制，不存在委托持股、信托持股或其他类似安排的情形。当然，也有公司针对其设立以来的股权变动、委托持股关系演变等事项，由现全部股东和退出的原股东签署了《访谈记录》，并确认：对所持公司股权形成及变动情况无异议（参考案例：科大国创）。