证券交易所证券上市管理的司法介入

    作者：彭秀

    摘要：2015年证券法修改草案赋予了证券交易所更具体的上市管理权，而权力的存在需要有力的监督。司法权作为中立的监督力量应当发挥应有的监督作用。本文从司法介入证券交易所证券上市管理的必要性入手，理清证券交易所证券上市管理权的法律性质为民事法律关系后分析了司法介入证券交易所上市管理的原则，并阐明了证券交易所证券上市管理侵权的民事司法救济的相关内容。

    关键词：证券交易所；证券上市管理；司法介入

    “证券上市”这一概念存在广义与狭义的区分，狭义的证券上市被称为“连接发行市场与交易市场的桥梁”[1]。本文的证券上市采用狭义的概念，指的是已经发行的证券经过证券交易所的上市资格审核之后批准其在证券交易所公开挂牌交易的行为，即证券交易所上市。

    一、司法介入证券交易所证券上市管理的必要性

    （一）证券交易所的优势地位与道德风险的存在

    证券市场是现代金融的主要组成部分，众多主体在证券市场上参与投资和融资活动，其专业性、技术性、影响的广泛性使得其监管和规范比其他经济部门更加复杂。作为证券市场“第一线监管者”的证券交易所，掌握着证券市场众多相对稀缺的信息资源，如证券产品市场的信息、证券交易所自身的监管能力等，这就为证券交易所“寻租”提供了机会。

    证券交易所及其工作人员是发行审核权的拥有者，虽然这种权力来源于法律，归根结底来源于人民，但交易所及其工作人员一旦拥有权力，即存在滥用权力的可能性，这是一切掌权者都拥有的特征。正如孟德斯鸠指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[2]这是因为自私和贪婪在人性中的普遍存在，人为了满足自己的私欲而漠视或规避对社会或者他人应尽的责任和义务，权力的强制性和可交换性又为自私和贪婪的满足提供了便利条件。证券交易所或者其工作人员出于贪婪、自利等非理性需求隐蔽性地违背规则，做出不利于证券市场稳定与健康发展的违规决定。而这些偏离市场规律的非理性行为往往隐藏着极大的市场风险。

    （二）司法监督的优势

    司法手段作为一种权利救济手段已经得到人们的普遍承认，同时司法作为一种权力监督方式具有其他监督手段所不具有的优势。

    严格并公开的司法程序不但增进了其监督的威信，也保证了公正的实现。正是因为司法程序的严格与公开，参与诉讼程序的各方当事人平等地充分地辩论，提交自己的证据，同时法官的裁决也必须充分说明理由，这不但使得法官的权力得到限制，也使得诉讼程序的各方当事人更能接受最后的裁判结果。

    和行政监督相比，司法监督具有相对超脱的地位。司法监督与行政监督相比，更少地受到政治上的影响，也很少考虑行政上的部门利益关系，在社会上是一个相对中立的力量，“能够‘冷静地重新考虑’，从而可以表达出我们最基本的价值观念”[3]

    二、证券交易所证券上市管理权的法律性质

    （一）证券交易所的上市管理

    证券交易所的上市管理，包括制定上市标准和执行上市标准两个方面[4]。制定上市标准，就是证券交易所对拟上市公司提出的具体规则和要求，只有满足了这些上市标准，企业才能进入证券交易所挂牌交易。而拟上市企业申请上市时起，证券交易所就开始执行先前制定的上市标准了——若拟上市公司符合上市条件，证券交易所就与其签订上市协议，接纳其为上市企业；若拟上市公司为满足上市条件，证券交易所则拒绝其上市申请。而更为重要的是，证券交易所会持续对已上市公司的持续性经营状况进行监督，当已上市公司不符合上市条件的，实行暂停或者终止上市。

    （二）证券交易所证券上市管理权的权源

    证券交易所实行上市管理的核心是上市协议。

    证券交易所在接受公司为上市企业时与其签订的上市协议，是具有平等地位的当事人之间根据自己的意思表示所签订的民事合同[5]。之所以得出这样的判断，是因为签订合同的双方都有基于平等自愿原则自主选择签订与否的权利：拟上市公司可以选择深圳或者上海证券交易所进行上市，也保留了签订或者不签订上市协议的选择权；证券交易所可以选择上市企业，并决定是否接受其上市申请、是否与其签订上市协议的权力。因此，上市协议具备了民事合同最重要的要素，即合意。经过上市协议联结的这一民事关系中，证券交易所向上市公司提供交易场所、设施与市场服务，上市公司向证券交易所缴纳上市管理费用，两者之间的法律关系带有商业性合同性质，可以归入民事法律关系。

    由于上市协议中包含了众多证券交易所对上市公司的监管条款，上市协议的签订使得上市公司将其共同利益的管理和维护权利的权力转移给了证券交易所享有，证券交易所取得了对上市公司独立的管理、维护甚至对其违约行为进行惩处的正当性权利。也就是说，上市协议的签订事实上是通过契约的形式确立了证券交易所与上市企业之间监管与被监管的关系，证券交易所对上市公司违约行为的制裁的权力来源于契约，这是和国家公权力最大的区别。所以，证券交易所与上市公司在上市选择的问题上，从本质上讲仍是民事关系。

    但是，将证券交易所与上市公司之间基于上市协议形成的上市管理关系定位为平等主体之间的民事关系仍受到了质疑。质疑的观点认为，根据《证券法（2014年修订版）》第一百一十八条“证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关规则，并报国务院证券监督管理机构批准”，我国证券交易所并没有独立行使上市管理权中的核心要素——制定上市标准的权利；而另一方面，证券交易所对拟上市公司的上市申请并没有实质上的审核权，只是证监会发行审核决定的简单承认，只要拟上市公司通过证监会的发行审核，证券交易所就会简单接受其为交易会员。就目前的情况来看，证券法2015年修订草案将公开发行并拟在证券交易所上市交易的股票的发行审核权下放给了证券交易所[6]，证券交易所同时拥有了公开发行股票并拟在证券交易所上市交易的股票的发行审核权与上市审核权，证监会只保留了对证券交易所提交的审核意见的异议权[7]，也就是说，在注册制下证监会放权与市场，不再作为上市公司发行或者上市的审核主体，证券交易所获得了对拟上市公司上市申请的实质审核权，证券交易所取得了选择上市公司的自主权。而证券交易所为了提高自身在证券市场中的形象和竞争力将更青睐那些符合市场质量要求、具备一定规模和素质、对投资者有吸引力的上市公司，从而提高证券的流通量并带来收益。但是，证券法2015年修订草案仍保留了国务院证券监督管理机构对证券交易所制定的上市规则、交易规则等业务规则的审批和要求修改权[8]，因此，为了使我国证券交易所与上市公司之间的民事法律关系得到学界的肯定，还需要完善证券法，“在市场条件成熟时将上市标准制定权确定为交易所的基本权利”[9]。

    三、司法介入证券交易所上市管理的原则

    证券交易所与上市公司经由上市协议确立的关系是民事关系，证券交易所对上市公司进行的管理是一种市场自治行为，因此司法权力介入这一领域时需要保持足够的克制、理性与谨慎。

    （一）合法性审查为主。合理性审查为辅原则

    证券交易所的上市管理活动是一项复杂的管理行为，具有很强的专业性和技术性，法官很难依据自己的认识对证券交易所的上市管理活动的合理性进行判断。所以，法官在审理案件时应当尊重证券交易所的专业性判断，只对证券交易所是否违反了法治原则进行审查，包括[10]：1.平等原则，即对每个管理相对人提供平等的待遇或者相似处理；2.正当程序原则，在证券交易所内部设置符合正当程序原则的处分和复核程序以及内部权利救济程序；3.证据原则，即证券交易所作出决定的各种证据应当有记录并可查；4.决定附理由原则，即证券交易所对被管理对象的裁决必须有正式的书面决定。

    （二）内部救济机制用尽原则

    内部救济机制用尽原则是指上市公司就证券交易所的上市管理行为向法院提起诉讼之前，应当先向证券交易所提起申诉，如仍不满证券交易所作出的申诉决定的，可以向证监会申请复议。也就是说，司法权介入证券交易所上市管理的前置程序是上市公司向证券交易所申请复核，向证监会申请复议。以此来尊重和保护证券交易所基于契约享有的管理权力。“但是，内部救济用尽原则并非是绝对的，在有充分理由显示严格按照行政程序救济会导致无法挽回的损失，以及交易所的行为违宪或者明显超过了法定或授权的范围的场合，法院可以不受本原则的约束。”[11]

    （三）限制承担民事责任原则

    为保护证券交易所的专业判断并鼓励其进行有效的上市管理，应当严格限制证券交易所履行上市管理职责而应当承担的民事责。笔者之所以不支持证券交易所绝对的民事责任豁免，是因为适当的民事责任能够更好地刺激证券交易所负责人的履行上市管理职责以及更好地保护相关市场主体的权利，而有限度的民事责任也能保护证券交易所上市管理的积极性和主动性。

    四、证券交易所证券上市管理侵权的民事司法救济

    证券交易所证券上市管理侵权民事责任的存在以证券交易所违反证券法律法规以及上市规则规定的职责为前提。

    （一）证券交易所证券上市管理侵权民事责任归责原则

    笔者认为，证券交易所证券上市管理侵权民事责任的归责原则宜采用过错责任原则中的过错推定原则。因为，证券交易所在证券上市管理中处于主动和优势地位，上市公司只是其管理的被动接受者，使用过错推定原则使得个别要件事实的证明责任转移给了证券交易所，有利于平衡诉讼双方的诉讼权利。

    （二）证券交易所证券上市管理侵权民事责任构成要件

    在我国，关于一般侵权责任的构成要件存在三要件说和四要件说。三要件说[12]认为侵权责任的构成要件包括三个：过错、损害事实以及行为与损害事实间的因果关系；四要件说[13]主张侵权责任由过错、违法行为、损害事实以及违法行为与损害事实间的因果关系构成。两者的差异在于是否将违法性作为侵权责任的构成要件。笔者认为，根据《民法通则》第一百零六条条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”以及《侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”来看，并没有提及违法性，因此我认为违法性并不是一般侵权责任的构成要件。因此，证券交易所证券上市管理侵权民事责任构成要件是过错、损害事实和行为与损害事实之间的因果关系。

    1.过错认定。关于过错的认定标准，主要有主观标准说、客观标准说和折衷说[14]。笔者认为对于证券交易所证券上市管理侵权中过错的判断应当采用客观标准说，即以某种客观的行为标准来衡量证券交易所的证券上市管理行为，进而作出有否侵害上市公司利益的过错的判断。这一过错认定标准事实上为法官提供了一般的判断尺度，能够对同类型案件中证券交易所的过错问题作出相对明晰、一致的判断。

    2.损害事实。证券交易所的证券上市管理侵权行为给上市公司带来的是纯粹的经济损失。从我国现行立法和司法实践来看，有三类纯粹经济损失受到侵权法的保护：反射损失型的纯粹经济损失：“证券市场虚假陈述给投资者造成的纯粹经济损失；专业人员以及专业机构因过错给他人造成的纯粹经济损失”[15]。就证券交易所证券上市管理而言，证券交易所拥有的专业知识、技术和能力使上市公司对其产生合理的信赖，因而证券交易所在此情况下承担的是“一种更为严格的类似专家责任下的特殊注意义务”[16]，上市公司的纯粹经济损失应当得到侵权法的保护。

    3.因果关系。侵权法上的因果关系是指“加害行为与损害之间的引起与被引起关系”[17]。在这方面的观点主要有必然因果关系标准和相当因果关系标准。必然因果关系标准是指行为与损害事实之间有客观的必然的因果关系；相当因果关系是指即“以行为时存在而可为条件之通常情势或特别情势中，于行为时吾人智识经验一般可得而知和为行为人所知情事为基础，而且其情事对于其结果为不可缺少之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与其结果有相当因果关系”[18]。笔者认为，我国宜采用相当因果关系说。这是因为证券市场复杂多变，专业性、技术性强，证券交易所证券上市管理侵权民事责任侵权因果关系问题更具复杂性，证券交易所证券上市管理行为与上市公司损害事实之间的联系需要经过多个环节并随时可能受到偶然因素的影响而改变，也就是说，要想找到行为与损害事实之间的一个直接的、客观的联系，是很困难的。为了使证券交易所与上市公司之间的利益得以平衡，应当适用相当因果关系说。

    [1]陈岱松：《证券上市的标准监管—证券上市法定要件之国际比较》，中国商法年刊，第547页

    [2][法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1961年版，154页。

    [3][美]杰罗姆·巴伦，托马斯·迪恩斯：《美国宪法概论》，刘瑞祥等译，中国社会科学出版社1995年版，11页

    [4]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，证券法苑（第五卷），1034页

    [5]深圳证券交易所法律部编：《证券交易所法律问题研究》，第260-265页。

    [6]参见《证券法（2015年修订草案）》第二十二条：公开发行股票，由证券交易所负责审核注册文件、审核程序应当公开、依法接受监督。证券交易所可以要求发行人、保荐人、证券服务机构对注册文件作出解释说明或者补充、修改注册文件、解释说明或者补充修改的情况应当公开。证券交易所应当对注册文件的齐备性、一致性、可理解性进行审核，并出具审核意见。参与审核的人员，不得与发行人有利害关系，不得直接或者间接接受发行人的馈赠，不得持有所审核的发行人的股票，不得私下与发行人进行接触。

    [7]参见《证券法（2015年修订草案）》第二十三条：证券交易所出具同意审核意见的，应当将审核意见及发行人的注册文件报送国务院证券监督管理机构。国务院证券监督管理机构自收到审核意见及注册文件之日起十日内未提出异议的，注册生效。注册生效不表明国务院证券监督管理机构对股票的投资价值或者投资收益作出实质性判断或者保证，也不表明国务院证券监督管理机构对注册文件的真实性、准确性、完整性作出保证。

    [8]参见《证券法（2015修订草案）》第一百八十五条：证券交易所依照证券法律、行政法规制定上市规则、交易规则、会员管理规则和其他有关业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准；国务院证券监督管理机构应当自受理之日起二十日内作出批准或者不予批准的决定。国务院证券监督管理机构自有权要求证券交易所对其章程和业务规则进行修改。

    [9]卢文道：《证券交易所及其自律管理行为性质的法理分析》，第1038页。

    [10]最高人民法院立案庭课题组：《证券交易所自律管理中的司法介入》，中国证券报，2008年4月10日第A14版。

    [11]最高人民法院立案庭课题组：《证券交易所自律管理中的司法介入》，中国证券报，2008年4月10日第A14版。

    [12]王利明：《侵权责任法研究（上卷）》，中国人民大学出版社2010年版，第301页。

    [13]马俊驹、余延满：《民法原论（第四版）》，法律出版社2010年版，第1002页。

    [14]主观标准说是指通过判断行为人的主观心理状态来判断其是否有过错；客观标准说是指以客观的行为标准来判断行为人有无过错；折衷说是指过错的判断标准是主观和客观标准的结合使用。

    [15]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年8月版，第137页。

    [16]韩朝炜：《证券交易所自律司法介入研究》，第154-155页。

    [17]张新宝：《侵权责任法（第二版）》，中国人民大学出版社2010年7月版，第33页。

    [18]史尚宽：《债法总论》，台湾荣泰印书馆1978年版，第163页。转引自朱勇：《我国侵权行为法因果关系认定理论解析》，《云南财经大学学报(社会科学版)》，2009年第6期。