我国保险资金境外投资的法律探析

    作者：曾欢欢

    保险资金

    指保险集团（控股）公司、保险公司以本外币计价的资本金、公积金、未分配利润、各项准备金及其他资金。而一般中国企业境外投资涉及到的相关投资资金，在向境外汇出时须以外汇形式汇出，因此，保险资金境外投资规范体系下的保险资金，是指在中国境内依法设立的保险公司、保险集团公司、保险控股公司等保险机构的自有外汇资金、用人民币购买的外汇资金及上述资金境外投资形成的资产。

    中国保监会、中国人民银行于2004年8月9日联合颁布并实施了《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》（已失效），明确允许境内保险公司以其保险外汇资金投资于中国境外，投资范围包括银行存款、债券、货币市场产品及其他投资品种及工具，此为行业中公认的中国保险资金境外投资政策的开端。随着我国资本市场的开放和境内企业对境外投资政策的不断放宽，近年来国家对保险资金运用及境外投资的管控也逐渐放松。

    一、保险资金境外投资法制环境

    1、保险资金境外投资的资金来源

    对于保险资金来源的限定经历了如下变化：

    2004年颁布的《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》对保险机构境外投资的资金来源作出严格限定，保险机构仅限于使用其自有的保险外汇资金（即保险公司以外币计价的资本金、公积金、未分配利润、各项准备金和存入保证金的总和），而不得以人民币购汇进行境外投资。

    2007年颁布的《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》对可用于境外投资的保险资金的范围做了较大程度的突破，即保险机构可以使用自有外汇资金、用人民币购买的外汇资金及上述资金境外投资形成的资产进行投资。

    2012年颁布的《中国保险监督管理委员会关于保险资金投资股权和不动产有关问题的通知》对用于境外投资的保险资金的范围做了进一步扩展，即保险公司以外币形式出资，投资中国境内未上市企业股权或者不动产，纳入《实施细则》管理。

    2014年8月10日，国务院公布了《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（简称“新国十条”），指出要提升保险业对外开放水平，支持中资保险公司通过国际资本市场筹集资金，多种渠道进入海外市场，开始将投资的触角伸向海外多元化的投资平台，极大地激发了保险资金境外投资的活跃度。

    2、保险资金境外投资的现行法律规范

    保险资金境外投资的法律框架构建起始于2004年8月9日颁布实施的《保险外汇资金境外运用管理暂行办法》，之后中国保监会等监管机构陆续颁布实施了一系列关于保险资金境外投资的监管规定，构成保险资金对外投资的主要法律框架。保险资金境外投资的规范主要分为三个层面：

    第一个层面为保险资金运用的基本规范，主要有《保险资金运用管理暂行办法》（自2010年8月31日开始实施）等，该等规定主要从保险资金的投资范围及种类、投资方式、投资相关的决策机制及投资股权进行规定，确立了保险资金运用的基本法律框架。

    第二个层面为针对保险资金境外投资的法律框架，主要包括《保险资金境外投资管理暂行办法》（自2007年6月28日起实施）及《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》（保监发〔2012〕93号，自2012年10月12日起实施），主要针对保险资金投资于境外市场时，投资法律关系各方主体的资格条件、投资时中国境内的审批和报告程序、风险管理、财务指标等进行规范。

    第三个层面为关于保险资金投资于境外不动产的行业性规范，主要参照《保险资金投资不动产暂行办法》（保监发[2010]80号，自2010年7月31日开始实施）进行规范。

    上述法律法规对保险资金境外投资的投资范围、投资地域、投资比例、审批及报备等事项进行了规定，保险机构在进行保险资金境外投资时应当按照上述法律规定及规范性文件的规定对相关境外投资事项进行合法合规性审查。

    二、保险资金境外投资具体规定

    纵观保险资金境外投资监管规定的发展，保险资金境外投资的监管政策正在经历一个逐渐放宽的发展过程，保险资金对外投资的渠道也呈现出逐渐拓宽的趋势。根据上文对监管规定框架作出的基本分析而言，保险资金境外投资在投资角色定位、投资人的资质条件、投资品种、投资比例、资金托管、投资地域等方面都发生了较大的变化。我们只对投资渠道、投资地域及投资比例方面进行如下分析。

    1、投资领域的限定

    在投资领域上说，经历了从最早的仅允许投资于银行存款、债券等货币市场工具逐步拓宽到可投资于股权、投资基金、不动产及其他金融产品等各类产品，可投资的品种、投资区域均不断细化。根据《保险资金境外投资管理暂行办法》及《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》的划分，保险资金境外投资的范围主要针对如下几大类产品：

    （1）货币市场类：商业票据、银行票据、大额可转让存单、回购与逆回购协议、货币市场基金等货币市场产品;

    （2）固定收益类：银行存款、结构性存款、债券、可转债、债券型基金、证券化产品、信托型产品等固定收益产品;

    （3）权益类：股票、股票型基金、股权(普通股、优先股)、全球存托凭证、美国存托凭证、未上市企业股权等权益类工具或者产品;

    （4）不动产;

    （5）境外基金：包括证券投资基金、股权投资基金、房地产信托投资基金(REITs)

    （6）法律法规允许的其他投资形式或者投资品种。

    2、投资地域的限定

    《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》的附件一中对保险资金境外投资的地域进行了明确，包括25个发达市场及20个新兴市场。且针对具体可投资品类，其投资地域的限制如下：

    保险资金境外投资的货币市场类、固定收益类、权益类资产应在附件一所列国家或地区的金融市场发行或流通；保险资金直接投资未上市企业股权，则该未上市企业所在地是附件一所列国家或地区；保险资金境外直接投资的不动产应位于附件一所列发达市场主要城市的核心地段；保险资金境外投资证券投资基金的，该证券投资基金本身需经附件一所列国家或地区证券监督管理机构认可或登记注册，证券投资基金投资的基础资产应在附件一所列国家或地区的金融市场发行或流通；保险资金境外投资股权投资基金，如果该股权投资基金的投资标的处于成长期、成熟期或者具有较高的并购价值，则不受附件一所列国家和地区的限制；保险资金境外投资房地产信托投资基金的，则该基金应在所列国家或地区交易所挂牌交易。

    另根据《中国保监会关于调整保险资金境外投资有关政策的通知》第二条、第四条的规定，保险资产管理公司、保险机构或保险资产管理公司在香港设立的资产管理机构受托管理集团内保险机构的保险资金开展境外投资时，投资市场由香港市场扩展附件一所列的国家或者地区金融市场。保险机构投资境外的股票由附件一所列国家或者地区证券交易所主板市场挂牌交易的股票扩展为上述主板市场和香港创业板市场挂牌交易的股票。

    3、投资比例的限定

    国家外汇局对已获得“委托人”资格的保险机构境外投资付汇事宜实行额度管理而非一事一议的管理制度，即类似于“合格境内机构投资者(QDII)”制度，国家外汇管理局将对已获批保险资金境外投资委托人资格的保险机构核准一个境外付汇额度，保险机构在该等额度内进行投资可依据协议自行办理资金划转手续，而无需再另行取得外汇管理部门的审批

    根据《保险资金境外投资管理暂行办法》第三十二条的规定，作为委托人的保险机构进行境外投资的投资总额不得超过其上年末总资产的15%，即委托人从国家外汇管理局处获得的境外投资付汇额度不得超过委托人上年末总资产的15%。

    三、保险资金境外投资审批程序

    保险机构进行境外投资，除了进行重大股权投资外，无需针对每次投资分别进行报批，而仅须在保险机构取得中国保监会核准的委托人资格及国家外汇局核准的境外投资付汇额度后、受托人及托管人的资格获批后，即可进行境外投资，并于每次投资后，履行报告程序。

    1、境外投资主体资格的审批

    保险机构如需利用其保险资金进行境外投资，均须先向中国保监会提出申请，中国保监会将自受理申请之日起20日以内，做出批准或者不予批准的决定。经中国保监会审批同意后，保险机构将取得境外投资的委托人资格。随后，保险机构须在中国保监会批准的投资比例内向国家外汇局提出境外投资付汇额度申请，国家外汇局将自受理申请之日起20日以内，做出核准或者不予核准的决定;决定核准的，将书面通知申请人核准的投资付汇额度。

    因此，《保险资金境外投资管理暂行办法》改变了一事一批的审批方式，借鉴国际通行做法，保监会对委托人、受托人和托管人采取一次性形式审核，核准有关当事人资质，有关当事人取得资格后，无需重复申请。

    2、单笔投资须履行的审批程序

    《保险资金境外投资管理暂行办法实施细则》第三十一条规定：“保险机构开展境外股权和不动产投资，应当参照境内相关规定，履行核准或者报告义务。”根据《保险资金投资股权暂行办法》第三十条及第三十一条，保险公司进行重大股权投资，应当向中国保监会申请核准，进行非重大股权投资和投资基金投资的，应当在签署投资协议后5个工作日内，向中国保监会报告。同时，根据《保险资金投资股权暂行办法》第九条的规定，所称“重大股权投资”，指对拟投资非保险类金融企业或者与保险业务相关企业实施控制的投资行为。

    据此，委托人在开展保险资金境外投资时，首先需区分其所从事的投资是否会导致委托人取得目标公司的控制权，如果是，则须依据《保险资金投资股权暂行办法》规定的程序取得中国保监会的核准；如果不是，则只需在签署投资后5个工作日内将相关投资协议、尽职调查报告、法律意见书等材料提交中国保监会履行报告程序。同时，在签署协议后，委托人即可依据投资协议等约定的付款方式和条件，直接使用自有外汇或购汇向境外支付投资款，而无需再取得外汇管理部门的核准。

    3、其他审批手续

    就保险资金境外投资，保险机构除履行中国保监会的报告/核准程序之外，是否还需履行在发改部门、商务部门的核准或备案手续的问题，目前法律法规对保监会行业监管与发改、商务部门审批程序的衔接上并没有明确的规定。鉴于实践中大多数保险资金境外投资均不涉及投向须核准的敏感国家或敏感行业，因此在是否涉及备案程序的问题上，如果保险资金进行境外投资已取得行业监管机关中国保监会的核准，且在国家外汇局核准的境外投资付汇额度内进行，则存在发改部门及商务部门可能不会受理保险机构关于境外投资项目的备案申请的可能，虽然依据发改部门及商务部门各自颁布的法规，从理论上来说保险资金境外投资并未排除在需受发改部门及商务部门监管的范围之外。

    且考虑到目前我国政府部门对于境内企业境外投资呈简政放权、放宽审批权限的态度；另一方面，从资金流出的监管角度考虑，就一般的境外投资项目，境外付汇程序均须待取得发改部门及商务部门的核准/备案文件后才能得以完成，但就保险资金境外投资而言，保险机构在获批取得境外投资委托人资格后即可向国家外汇局申请境外投资付汇额度，在该等额度内进行资金划转，资金流出境外并不会存在操作上的障碍。

    四、保险资金境外投资的争议解决

    保险资金境外投资过程中，当事人可选择的争议解决方式有很多种，常见的为境外诉讼、境内诉讼及境内仲裁、国际仲裁。在选择争议解决方式时，保险机构应考虑当事人所在国、该国法律体系、双方交易地位及交易惯例等因素。如对方当事人提出选择外国法院管辖争议，保险机构应充分考虑该外国法院系统的效率和公平是否足以维护自身的利益及该国的判决能否在中国、其他国家得到承认与执行。相比之下，由于大多数投资目的地与我国都是《承认和执行外国仲裁裁决公约》的成员，考虑到争议解决的便利性与双方当事人的认可度，我们建议选择中国国际经济贸易仲裁委员会，或者中国国际经济贸易仲裁委员会在香港进行仲裁。

    保险资金境外投资充满各种风险，包括政治风险、商业风险、法律风险等等。其中，针对法律风险问题，如果涉及保险资金，则可由保险机构与相关交易主体协商确定相关投资文件中适用的法律法规及争议解决方式。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三条及第四十一条规定，当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。

    五、结语

    根据中国保监会公布的相关统计数据，截至2015年末，保险资金境外投资的总额已超过330亿美元，折合人民币2142亿元。截至2015年12月末，我国保险总资产123597.76亿元，较年初增长21.66%。其中，产险公司总资产18481.13亿元，较年初增长31.43%；寿险公司总资产99324.83亿元，较年初增长20.41%；再保险公司总资产5187.38亿元，较年初增长47.64%；资产管理公司总资产352.39亿元，较年初增长46.44%。保险资金境外投资的需求进一步拓宽。

    保险资金境外投资的监管环境呈现逐渐放宽的趋势，这将有利于推动保险机构在全球范围内实施资产多元化配置，分散投资风险，获取更稳定的投资收益。保险资金“走出去”是大势所趋，是保险资金寻找理想投资标的、实现保险资金全球配置的必然结果，目前的保险资金境外投资实践中仍存在部分模糊及空白地带需要结合新的保险投资实践进行补充和完善。相关监管规定既应当体现出法律的稳定性，也应当积极回应对外投资环境的变化，为保险资金境外运用提供有力的支持与明确的指引。