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国枫视角
浅议并购重组实施后盈利补偿方案的调整
发布时间：2015.09.07
来源：
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作者：黄晓静
2013年以来，国内上市公司重大资产重组呈现前所未有的浪潮，并陆续出现重组实施完成后，有关补偿义务人因标的资产无法实现业绩承诺而依照交易协议约定向上市公司履行业绩补偿义务的案例。与此同时，市场上也存在补偿义务人或相关方基于各种特殊原因，请求对原有盈利补偿方案进行调整的情形。
一、重组实施后变更盈利补偿方案的近期案例
上市公司/变更时间 | 未实现业绩承诺的原因 | 变更补偿方案 的原因 | 原补偿方案 | 变更后的补偿方案 |
亿晶光电(600537)/ 2013年5月 | 美国、欧盟贸易保护主义持续打击、产品价格大幅下降 | 1) 补偿义务人荀建华一直为标的资产的经营管理者，如因履行股份补偿义务使其失去上市公司控股地位或辞职，将对上市公司未来生产经营产生重大负面影响； 2) 荀建华拟根据银行的要求将其持有的全部股份为上市公司融资提供质押担保，如回购其股份，将导致上市公司流动资金严重缺乏。 | 如标的资产在重组实施完毕后3年内各年度截至当期期末累积实际净利润小于截至当期期末累积承诺净利润，则差额部分由荀建华及其一致行动人以股份形式予以补偿。 | 解除原有利润补偿协议，将盈利补偿方案变更为： 1) 荀建华以其持有的股份为上市公司融资提供质押担保； 2) 荀建华及其一致行动人向除荀建华及其一致行动人外的其他股东按每10股送1股的形式无偿转送股份； 3) 除应转送股份外，荀建华及其一致行动人持有的股份锁定期延长； 4) 对上市公司一定额度内的可分配利润，荀建华及其一致行动人不参与分配，由上市公司留存。 |
*ST海润(600401)/ 2014年5月 | 行业政策发生全球性的剧变 | 补偿义务人阳光集团已于2012年度以现金5亿元补偿上市公司；阳光集团已为上市公司融资提供45亿元信贷担保，进一步的现金补偿将可能影响上市公司的对外融资。 | 1) 如上市公司2011年度实际净利润小于承诺净利润，差额由全体交易对方以现金补偿，间接控股股东阳光集团承担担保责任； 2) 如上市公司2012、2013年度实际净利润小于承诺净利润，差额由阳光集团以现金补偿。 | 2013年度，上市公司以资本公积向交易对方以外的其他股东每10股定向转增1.6股，交易对方不参与本次转增，放弃的转增股份数量折合市值逾8亿元。 |
宇顺电子(002289)/ 2015年6月 | 行业竞争加剧，标的资产现实经营环境与盈利预测的基本前提和假设存在较大差异 | 补偿义务人林萌对标的资产(上市公司最主要利润来源)经营发展起重要作用，按原有补偿方案回购其股份将直接降低其对上市公司业务经营的影响力，不利于上市公司后续业务整合及本次重组目标的实现。 | 1) 盈利补偿期逐年单独计算截至当期期末累积业绩差额并实施补偿； 2) 截至当期期末累积实现净利润未达到截至当期期末累积承诺净利润时，如差额小于承诺净利润的10%，则差额以现金补偿；如前述比例大于或等于10%，则差额以股份补偿。 | 1) 在盈利补偿期最后一年对三年合计业绩差额进行累积计算并一次性实施补偿； 2) 在三年累积承诺净利润同三年累积实现净利润之差额超过承诺净利润10%的情况下，增加补偿义务人的现金补偿选择权； 3) 补偿义务人将其持有的上市公司股份质押给实际控制人魏连速，以确保股份补偿义务切实履行。 |
二、盈利补偿方案变更的依据及方式
根据《上市公司重大资产重组管理办法》(以下简称“《重组办法》”)第三十四条的规定，上市公司在实施重大资产重组的过程中，发生法律、法规要求披露的重大事项的，应当及时作出公告；该事项导致本次交易发生实质性变动的，须重新提交股东大会审议；构成“借壳上市”的，还须重新报经中国证监会核准。
根据《上市公司监管指引第4号——上市公司实际控制人、股东、关联方、收购人以及上市公司承诺及履行》(以下简称“《监管指引第4号》”)第五条的规定，因相关法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因导致承诺无法履行或无法按期履行的，承诺相关方应及时披露相关信息；除因法律法规、政策变化、自然灾害等自身无法控制的客观原因外，承诺确已无法履行或者履行承诺不利于维护上市公司权益的，承诺相关方应充分披露原因，并向上市公司或其他投资者提出用新承诺替代原有承诺或者提出豁免履行承诺义务；上述变更方案应提交股东大会审议，上市公司应向股东提供网络投票方式，承诺相关方及关联方应回避表决；独立董事、监事会应就承诺相关方提出的变更方案是否合法合规、是否有利于保护上市公司或其他投资者的利益发表意见；变更方案未经股东大会审议通过且承诺到期的，视同超期未履行承诺。
根据上表所示及市场上的其他案例，上市公司盈利补偿方案的调整方式包括但不限于对补偿义务人、业绩差额计算方式或具体补偿方式的变通或修改等。变更盈利补偿方案应有合理原因，应有利于维护上市公司及其他股东的合法权益，且有关各方应当根据未能实现业绩承诺的具体客观情况，对照《重组办法》、《监管指引第4号》等规范性文件的规定履行内部决策、监督、信息披露等程序。
三、未实现盈利承诺合理原因的界定及监管政策导向
对上市公司公告的或有关补偿义务人及相关方声称的标的资产未能实现盈利承诺的原因应作实质界定。尽管对合同的变更乃至解除系《合同法》赋予合同当事方的权利，但基于遵守契约精神、维护市场秩序的考虑，监管部门对于未实现盈利承诺及变更盈利补偿方案问题的管控日趋严格。根据笔者近期的业务实践，上市公司并购重组交易中关于盈利预测、承诺及其补偿的安排应充分合理估计标的资产所处行业的市场环境，因出现有关商业风险导致无法实现业绩承诺的，不能够扩大性援引重组交易协议中的不可抗力条款作为豁免或调整盈利补偿方案的正当理由。故交易双方都应当更加审慎对待盈利承诺事宜。