CEPA项下香港服务提供者所设立的外商投资商业企业之特别待遇解析

    作者：张宇、邓振宇

    一、香港服务提供者设立外商投资商业企业的基本条件

    在中国的外商投资管理体制下，香港、澳门及台湾地区的投资者在中国大陆（“内地”）通常是参照外国投资者的待遇对待的。因此，香港服务提供者也须按《外商投资商业领域管理办法》（“办法”）的规定从事商业分销事业。办法的相关规定构成了香港投资者在中国大陆境内从事分销事业的基本条件。

    按照办法的规定，外国投资者在内地从事分销事业，须在内地设立外商投资商业企业，以从事佣金代理、批发、零售和特许经营服务等分销服务；而不得以其分支机构从事前述分销事业。外商投资企业的经营范围采取许可制，经批准可以从事佣金代理、批发、零售和特许经营的一种或几种分销服务。外商投资商业企业应当符合下列条件：（1）最低注册资本符合《公司法》的有关规定。（2）符合外商投资企业注册资本和投资总额的有关规定。（3）外商投资商业企业的经营期限一般不超过30年，在中西部地区设立外商投资商业企业经营期限一般不超过40年。

    外商投资商业企业开设店铺也采取许可制，新设及增设店铺均需要经商务部门审批。外商投资商业企业开设店铺应当符合以下条件：（1）在申请设立商业企业的同时申请开设店铺的，应符合城市发展及城市商业发展的有关规定。（2）已批准设立的外商投资商业企业申请增设店铺的，除符合前项要求外，还应按时参加外商投资企业联合年检并年检合格，并且企业的注册资本必须全部缴清。

    二、CEPA关于香港服务提供者从事分销服务的特别待遇

    1.内地与香港于2003年签署了《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》，且至今已签署了十份补充协议（统称“CEPA”）；2014年双方又在CEPA的基础上签订了《关于内地在广东与香港基本实现服务贸易自由化的协议》（“自由化协议”，或称新CEPA）。在该等安排下，香港服务提供者按办法的规定在内地从事商业分销事业时，将享有额外的特别优惠。

    2.CEPA自2003年6月29日实施以来，内地对香港服务提供者在商业分销领域承诺的特别待遇经历了一个逐渐放开的过程，我们就这些特别待遇分别整理如下：

    （1）佣金代理服务（本领域至今仍不包括盐和烟草的经营）。CEPA一般性地允许香港服务提供者以独资形式在内地提供佣金代理服务。允许香港服务提供者在内地设立的分销企业分销香港出版的图书；其销售的香港版图书须由国家批准的出版物进口经营单位代理进口。但经营成品油，仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。

    但目前对于同一香港服务提供者在内地累计开设店铺超过30家的，如经营商品包括图书、报纸、杂志、粮食，允许香港服务提供者控股，出资比例不超过65%。

    （2）批发服务（本领域至今仍不包括盐和烟草的经营）。CEPA一般性地允许香港服务提供者以独资形式在内地提供批发服务。允许香港服务提供者在内地设立的分销企业分销香港出版的图书；其销售的香港版图书须由国家批准的出版物进口经营单位代理进口。但成品油和原油批发仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。

    目前对于同一香港服务提供者在内地累计开设店铺超过30家的，如经营商品包括图书、报纸、杂志、粮食，允许香港服务提供者控股，出资比例不超过65%。

    香港服务提供者申请在内地设立独资、合资或合作商业企业从事批发事业，并应遵循以下条件：香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于3,000万美元；前一年的资产额不低于1,000万美元；在内地设立企业的注册资本最低限额为5,000万元人民币。在中西部地区（注：在本附件中，中西部地区包括中部地区和西部地区。西部地区是指重庆、四川、贵州、云南、西藏、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆和内蒙古、广西等12个省、自治区、直辖市以及湖南湘西土家族自治州、湖北恩施苗族自治州、吉林延边朝鲜族自治州，中部地区是指黑龙江、吉林、山西、河南、湖北、湖南、安徽、江西等8省。）设立批发商业企业，香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于2,000万美元；注册资本最低限额为3,000万元人民币。

    另外，目前CEPA允许在内地无商业存在的香港服务提供者雇佣具备相关学历和技术（职业）资格的持有香港特别行政区身份证明文件的自然人进入内地提供临时性服务，以完成香港服务提供者从内地获得的批发服务合同。该被雇佣人被称为“合同服务提供者”，其在地内停留期间不得从事与合同无关的服务活动。

    （3）零售服务（本领域至今仍不包括烟草的经营）。CEPA一般性地允许香港服务提供者以独资形式在内地设立零售商业企业。允许香港服务提供者在内地设立的分销企业分销香港出版的图书；其销售的香港版图书须由国家批准的出版物进口经营单位代理进口。但成品油的零售仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。

    除汽车销售企业外，香港服务提供者在内地设立独资、合资或合作商业企业从事零售事业，并应遵循以下条件：香港服务提供者申请前三年的年均销售额不低于1亿美元；申请前一年的资产额不低于1,000万美元；在内地设立企业的注册资本最低限额为1,000万元人民币，在中西部地区设立的零售商业企业注册资本最低限额为600万元人民币。同时，香港服务提供者在内地设立零售企业的地域范围目前已扩大到地级市。

    另外，与批发服务领域相同，在内地无商业存在的香港服务提供者也可雇佣合同服务提供者进入内地提供服务。

    （4）特许经营。CEPA一般性地允许香港服务提供者以独资形式在内地从事特许经营。允许香港服务提供者在内地设立的分销企业分销香港出版的图书。其销售的香港版图书须由国家批准的出版物进口经营单位代理进口。但是，对于同一香港服务提供者在内地累计开设店铺超过30家的，如经营商品包括图书、报纸、杂志等商品，且上述商品属于不同品牌，来自不同供应商的，允许香港服务提供者控股，出资比例不得超过65％；对香港服务提供者经营成品油，仍按内地对世界贸易组织成员的承诺处理。

    3.2014年12月18日在香港签署并自2015年3月1日起施行的自由化协议是对CEPA的补充及修正，应被解释为CEPA的部分，适用于广东省与香港特别行政区之间的服务贸易。自由化协议在第一章开宗明义：双方决定在CEPA已实施开放措施的基础上签署。自由化协议条款与CEPA条款产生抵触时，以自由化协议条款为准。

    在CEPA的基础上，内地通过自由化协议首次以准入前国民待遇加负面清单的方式对相关服务进行开放。在商业分销领域，基本实现对香港服务提供者给予了国民待遇；当然，自由化协议也明确规定，如果内地相关规定所要求的特殊手续不实质性损害内地根据自由化协议所承担的对香港服务提供者的义务，则“国民待遇”不应被解释为阻止内地采取或维持该等特殊手续。

    自由化协议在商业存在方式下以负面清单形式保留了限制性措施。按世界贸易组织服务贸易分类标准160个部门的分类，逐个领域作出具体承诺。除列明具体限制性措施外，对香港服务提供者实行与内地企业同等的待遇。同时，对个体工商户做了更大的开放。

    具体承诺的特别待遇为：（1）佣金代理服务领域对香港服务提供者实行国民待遇，但要求遵循商业存在原则。（2）批发服务均对香港服务提供者实行国民待遇，并须遵守商业存在原则。但是，图书、报纸、杂志、文物、粮食、棉花、植物油、食糖及农作物种子的批发服务除外；从事大型农产品批发市场的建设、经营须由内地方控股。（3）零售服务均对香港服务提供者实行国民待遇，并须遵守商业存在原则。但是，图书、报纸、杂志、文物以及烟草的零售服务除外；设立超过30家分店、销售来自多个供应商的不同种类和品牌成品油（加油站）的连锁店，须内地方控股。（4）特许经营服务均对香港服务提供者实行国民待遇，并须遵守商业存在原则。

    三、商业分销领域香港服务提供者的具体标准及其享受CEPA待遇的程序

    1.CEPA下香港服务提供者的具体判断标准

    CEPA项下，香港服务提供者被定义为香港特别行政区永久性居民和根据香港特别行政区适用法律适当组建或设立的任何法律实体，无论是否以盈利为目的，无论属私有还是政府所有，包括任何公司、基金、合伙企业、合资企业、独资企业或协会（商会）。特别地，在香港登记的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立用于为母公司提供某些服务的公司不属于CEPA所指的香港服务提供者。前述定义为识别某主体是否构成适格的“香港服务提供者”提供了一个基础的判断标准。相对来说，如果香港服务提供者是自然人，具体的判断比较简单，即其所持有的永久居民身份的证明文件。而对于非自然人形式的香港服务提供者来说，其具体判断则相对复杂，除了前述明确排除的在香港登记的海外公司、办事处、联络处、“信箱公司”和特别成立用于为母公司提供某些服务的公司外，CEPA还规定了具体的标准如下：（1）根据香港特别行政区《公司条例》或其他有关条例注册或登记设立，并取得有效商业登记证。（2）在香港从事实质性商业经营。判断标准为：①其在香港提供服务的性质和范围，应符合《安排》的规定，内地法律法规和行政规章对外商投资主体的业务性质和范围有限制性规定的从其规定。②其已在香港注册或登记设立并从事实质性商业经营3年以上（含3年），第三方国家或地区的服务提供者通过收购或兼并的方式取得香港服务提供者50%以上股权满1年的，该被收购或兼并的服务提供者属于香港服务提供者。（3）在香港从事实质性商业经营期间依法缴纳利得税。（4）在香港拥有或租用业务场所从事实质性商业经营，其业务场所应与其业务范围和规模相符合。（5）在香港雇用的员工中在香港居留不受限制的居民和持单程证来香港定居的内地人士应占其员工总数的50%以上。

    2.香港服务提供者享受CEPA待遇的程序

    香港服务提供者为取得CEPA的待遇，应按如下要求提供资料：（1）如服务提供者为法人，提交经香港有关机构（人士）核证的文件资料、法定声明，以及香港特别行政区政府发出的证明书。其中文件资料包括以下文件：香港特别行政区公司注册处签发的公司注册证明书副本；香港特别行政区商业登记证及登记册内资料摘录的副本；在香港拥有或租用业务场所的证明文件正本或副本；过去3年（或5年）利得税报税表和评税及缴纳税款通知书的副本，在亏损的情况下，香港服务提供者须提供香港特别行政区政府有关部门关于其亏损情况的证明文件；在香港的雇员薪酬及退休金报税表副本，以及有关文件或其副本以证明该服务提供者在香港雇用的员工中在香港居留不受限制的居民和持单程证来香港定居的内地人士应占其员工总数的50%以上；以及其他文件。法定声明应由其负责人应根据香港特别行政区《宣誓及声明条例》的程序及要求作出法定声明。证明书即为香港特别行政区工业贸易署对前述资料的核实证明。（2）如服务提供者为自然人，香港永久性居民的身份证明，其中属于中国公民的还应提供港澳居民来往内地通行证（回乡证）或香港特别行政区护照。

    香港服务提供者为取得CEPA的待遇，应遵照以下程序：（1）向内地审核机关提交前述的文件资料、法定声明和证明书。（2）根据法律法规规定的审核权限，内地审核机关在审核香港服务提供申请时，一并对香港服务提供者的资格进行核证。（3）内地审核机关对香港服务提供者的资格有异议时，应在规定时间内通知香港服务提供者，并向商务部通报，由商务部通知工业贸易署，并说明原因。香港服务提供者可通过工业贸易署向商务部提出书面理由，要求给予再次考虑。商务部应在规定时间内书面回复工业贸易署。

    若在CEPA实施前，香港服务提供者已在内地设立了外商投资商业企业，如其期望享受CEPA项下之待遇的，其仍应遵照前述程序。