IPO项目中的法律谈判技巧与实务

    作者：孔雨泉

    IPO是一项综合的合规性事务，而非纯粹的合同行为，其本身并不必然涉及民事主体间权利义务的调整。IPO中的法律谈判往往围绕的是发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的。本文拟通过对IPO中常见的重点问题及其解决思路进行阐述阐述和整理，从而探寻IPO中重点问题的法律谈判技巧与实务。

    一、IPO中法律谈判的综述

    IPO中的大部分法律谈判事务实质上都是围绕着一个最终目标而开展的，这个最终目标即是通过股票发行并上市的审批。IPO中的法律谈判往往围绕的是发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的，一般仅存在于IPO内部主体之间，即发行人与各中介机构之间。

    二、IPO中法律实务知识与谈判技巧

    IPO中的法律谈判往往是围绕着发行人的实际情况与法律、法规规定的IPO条件间的差异进行的，包括发现差异和解决差异。以下内容将重点介绍IPO法律谈判中需重点关注的问题和普遍存在的差异，并提供一些解决思路。

    （一）行业属性

    在接触任何一个IPO项目前，要尽可能了解发行人的情况，首先要重点关注的，就是发行人的行业属性。所谓行业属性，即发行人的主营业务是什么行业领域，该行业的基本特点，发行人在行业内的地位和优势。行业属性对IPO有着至关重要的影响。

    首先，了解发行人的行业属性，可以迅速判断IPO的可能性、难度和大致方向。

    企业申请公开发行股票并上市，其行业必须符合国家的产业政策。如果是国家鼓励和重点扶持的产业，相对来说IPO会更加顺利。相反，如果涉及国家限制发展和要求淘汰的产业、受到宏观政策调控限制的产业等，则将受到限制甚至根本无法完成IPO。

    除了以上因素外，我们往往还要综合考虑其他一些因素，如行业发展的健全性、敏感性。对于某些行业发展本身尚不成熟，行业本身具有公众敏感性，行业发展缺乏监管等情况，即便其完全符合有关法律、法规的规定，但仍将在IPO过程中遇到较大阻力，成功几率较低。

    其次，了解发行人的行业属性，可以迅速判断发行人可能涉及的法律障碍和关注重点。

    在正式接触企业前掌握这些信息，就可以事先对这方面的法律法规进行熟悉，一旦进行法律谈判，可以更加游刃有余，将对谈判可以起到良好的效果。

    再次，了解了发行人的行业属性，可以方便查找相关案例。

    一般情况，我们拟谈判的目标企业都有该行业的其他企业成功上市案例，作为拟IPO的企业管理者，他们不可能不关注相同或相近行业的其他竞争对手的发展情况，尤其是已经发行上市的企业。因此，如果我们能事前对这些企业的情况有个了解，在谈判过程中一旦谈及，不光可以弥补知识的空缺，还能极大的贴合谈判对象的兴趣点，往往能收到较好的谈判效果。

    最后，了解行业属性，在IPO法律谈判中能较好的对企业主营业务进行选择定位。在IPO项目中，发行人往往可能同时经营多种业务，对于这种存在多种业务同时经营的发行人，需根据证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》规定[1]进行调整。因此，在IPO过程中必须剥离业绩不佳或持续经营时间不够的业务，通常在这个环节的法律谈判中，我们切忌一味用有关规定来迫使发行人放弃与IPO要求不一致的业务经营，因为往往现有经营业务的剥离都是件非常重大的调整，对股东利益的影响较大，一旦企业最终不能完成IPO，又失去一块业务，损失是非常巨大的。因此，在进行这方面的法律谈判时，一定要先充分了解各项业务的情况，站在股东利益的角度出发，提出问题的时候一并提出合理的解决方案，尽量减少股东可能损失的风险。

    （二）财务状况和盈利能力

    发行人的财务状况和盈利能力也是应当事先了解的重点，根据财务状况和盈利能力能够对企业规模作出大致的判断，对IPO的成功几率和周期也能有个大致判断。不同于其他要素，财务状况和盈利能力是无法通过规范或其他手段改变的，其具有客观性和严肃性。

    目前，根据《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》等规定要求，IPO需同时满足多项财务指标要求[2]。只有掌握企业财务状况及盈利能力，才能更好的与企业商定IPO申请时间。财务合规性，是谈判人坚守执业道德底线，不能为实现发行人的意愿同意和参与财务造假等行为。只有拥有坚定的执业道德，才能在谈判中得到发行人的尊重。

    （三）历史沿革

    发行人的历史沿革向来是IPO审核关注的重点问题，通过历史沿革，才能判断发行人目前的股权、资产等是否存在权属争议或瑕疵；同时还能通过历史沿革对发行人的资信情况进行了解，对其持续经营的能力做出判断。然而，历史沿革也往往是发行人容易出现问题的方面，因此也是进行法律谈判的常见问题。对于发行人的历史沿革调查，重点要关注以下方面的问题。

    1.出资是否存在瑕疵

    因为一些历史原因，较多发行人会在企业设立和增资过程中存在出资瑕疵。这类出资瑕疵既有程序性瑕疵，例如实物资产未经评估出资，也有实质性瑕疵，例如注册资本未缴足等情况。进行法律谈判时，我们需查验其历次出资的法律文件，落实是否存在该类情况，一旦发现其存在，须与发行人沟通予以解决。

    通常的解决办法是进行补正，并进行复核。如果涉及到出资不实的金额占注册资本金的比例较大，则需自改正之日起再经营一至三年才能申请IPO。

    2.历次股权、资产转让是否存在瑕疵

    在IPO过程中，应当仔细核验发行人历次股权、重大资产转让的转让协议、支付凭证等资料，必要时还要对转让双方进行访谈，确认该类转让的真实性和合法性。此处特别需注意涉及到国有资产和国有产权的转让，还需履行必要的审批程序和交易程序。

    在历史沿革方面，不管是上述哪种情况，都需要发行人去补正，甚至去申请有权的主管部门出具书面说明予以确认，这势必将给发行人带来较大的工作量和补正成本，因此往往也容易遭至发行人的反对。在此类情况下进行法律谈判，必须保证法律工作的原则性，并可通过列举案例的方式，让发行人认识到该类问题的严重性以及解决方案的可行性。

    （四）业务独立性

    根据《首次公开发行股票并上市管理办法》的要求，发行人的业务必须具有独立性。而影响发行人业务独立性的问题，主要存在以下两个方面。

    1.同业竞争

    所谓同业竞争，是指发行人所从事的业务与其控股股东、实际控制人及其所控制的企业所从事的业务相同或近似，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。在IPO过程中，如发行人具有同业竞争的情况，其IPO将无法获得审批通过。

    对该类情况的解决，有各种不同的方法，但其实质都无外乎两种：一是将存在竞争关系的产业纳入到发行人体系中；二是彻底切断发行人与竞争关系产业的关系。此处列举几种常见的解决方式：①发行人收购竞争方拥有的竞争性业务；②竞争方将竞争性业务作为出资投入发行人，获得发行人的股份；③发行人对竞争方进行吸收合并；④发行人将竞争性的业务转让给竞争方或无关联的第三方；⑤发行人放弃与竞争方存在同业竞争的业务。另外无论采取以上何种解决方案，都须由控股股东及实际控制人作出今后不再进行同业竞争的书面承诺。

    尽管这些解决方案，在某些情况下较容易做到，但大多数情况下，可能都需要发行人及其股东作出取舍的代价。在对该类问题进行法律谈判时，需熟练掌握上述的解决方案，并选择代价最小的方案去说服发行人及其股东。

    2.关联交易

    关联交易是指发行人及其控股子公司与关联人之间发生的转移资源或义务的事项，财政部颁布的《企业会计准则第36号》对关联方的构成以及关联交易类型作了详细规定[3]。IPO过程中，发行人在报告期内的关联交易都属于审核的重点。其审核角度主要为关联交易的真实性、必要性和公允性。

    在IPO过程中，应当尽早在谈判过程中要求发行人注意规范其关联交易，对虚假的关联交易必须予以补正；尽量减少不必要的关联交易；并建立关联交易管理制度，按关联交易的金额和内容，设置相应的审批制度。

    在实务工作中，同业竞争和关联交易往往普遍存在，原因在于较多企业中往往控制权都较为集中，对于实际控制人来说，同业竞争与关联交易并不当然违反日常经营的法律法规规定，并且有利于实际控制人调节其实际控制下的产业业绩，充分获取各环节利益。然而，这等情况对其他中小股东的利益的保护存在重大缺失。由于实际控制人对该类情况的整治往往缺乏积极性，因此法律谈判过程也往往较为艰难。对于此类问题的谈判，谈判人除了要向发行人充分声明可能造成的IPO障碍，提出解决方案外，还可以从公司长远发展的高度上去说服实际控制人。

    （五）股权结构

    在IPO过程中，围绕股权结构的法律谈判亦是一项重点。其中重点须关注持股人数及股份代持两个方面的问题。

    根据《证券法》规定，向特定对象发行证券累计超过二百人的视为公开发行，未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。因此，如果发行人的股东人数已经超过二百人，其IPO将无法获得通过。但实践中，诸多企业因为历史原因，尤其是从集体企业改制而来的企业，则往往涉及职工持股人数大于二百人的上限规定。在这种情况下，只能通过清理股权才能进行IPO。清理的方式通常则为促成部分股东将股份转让给其他股东，从而将股东人数降低到规定上限范围内。清理时有关各方一定要核验股份转让的协议及支付凭证等，尽量同时请公证机关予以公证，以防止假清理的情况。另外这里特别要指出，如果间接持股的股东人数超过二百人，除非该类情况是在正常的经营过程中形成的，否则都将被视为故意规避股东人数上限规定的行为，而不被认可。

    股份代持，是指一方委托另一方代为持有股份的行为。该类行为在IPO审核过程中是不予接受的。对于该类情况，应当尽早进行调查，尽早进行清理。清理方式通常为通过转让、赠予等方式，还原真实持股情况。

    实务谈判中，此类问题的法律谈判，往往是谈判人代表发行人与拟清理的股东或被代持人进行谈判。因为这直接关系到拟清理对象的切身利益，且可能面对人数众多的群体，谈判工作亦非常艰难。在此类谈判中，一定要充分借助发行人的力量，与拟清理对象进行说服工作，因为拟清理对象往往和发行人有更直接的联系或感情。

    （六）上市板块

    IPO过程中，如何选择交易板块也是法律谈判的重点问题。在该类情况下，主要应当根据企业的实际情况来进行选择，同时兼顾不同板块的市盈率和审核进度来进行调整。实务工作中，围绕拟上市板块选择的谈判，重点还在于尽量从发行人实际情况出发，充分为发行人的利益考虑。

    （七）谈判技巧

    通过以上的阐述，大家对IPO法律谈判中常见的重点问题及其解决思路已有了大致了解，下面再介绍一下IPO法律谈判中的技巧问题。

    首先，IPO法律谈判应具有针对性。在谈判前，我们应尽可能的了解发行人的实际情况，尤其是前述的重点关注问题，事先有所了解有助于在谈判过程中一针见血的指出并提出初步的解决思路，往往会收到良好的谈判效果。在缺乏了解的情况下，就要留心谈判对方介绍的情况，或者引导谈判对方介绍，甚至直接询问其有关情况。谈判内容应围绕前文介绍的重点关注问题展开，这些问题是发行人常见的问题，也是对IPO可能造成较大障碍的问题，针对这些问题的谈判，有助于提高谈判的效率，同时也能充分展示谈判人的业务水准。同时，谈判时不光要善于找出问题，更重要的是要提出解决思路。当谈判对方提出一系列的问题之后，你的解答不光要包含对这些问题的认识和判断，同时应该给出一定的建议或解决思路。

    其次，在谈判过程中一定要勇于坦诚发行人与审核标准之间的差距，坚守法律法规的底线。以事实为依据，以法律为准绳是法律谈判的基本原则，当谈判人放弃法律底线，一味迎合谈判对方，甚至向谈判对方承诺作出一些非法安排的时候，他也不再具备法律原则性，这样最终势必导致他的工作也得不到应有的尊重。在IPO过程中，通常作为法律谈判主角的律师，既是企业的服务者，也是审核部门的第一道防线，之所以IPO报审核时必须有律师出具的《法律意见书》和《律师工作报告》，就是审核部门希望律师能站好第一道岗，提出中立且专业的发行意见。因此，尤其是作为法律谈判主角的律师，应当注意保持律师职业道德，把握好法律原则这一生命线。

    再次，因为IPO具有很大的共通性，我们在解答客户的疑问或者展示自己的业绩的时候，往往会提及自己曾经承办过的案例及其中一些问题的解决过程，这里特别要注意严格保护其他客户的商业机密，当你大肆吹嘘自己承办某某企业IPO时如何解决问题的时候，你的交流对象可能会联想到自己某天会不会也成为你指名道姓向其他客户吹嘘的资本，从而丧失对你的信赖。

    最后，IPO法律谈判过程中，尽量就谈判的内容事先准备或事后整理成书面文字备忘录。事先准备备忘录，有助于保持清晰的谈判思路，并有助于谈判对方结合文字材料全面的了解和接受你的谈判内容；事后整理备忘录，是因为IPO过程中往往会涉及诸多法律谈判事务，且IPO周期较长，通过备忘录整理，可便于日后查询，并有利于明晰各自的责任。

    [1]具体参阅中国证券监督管理委员会令第32号《首次公开发行股票并上市管理办法》第十二条及中国证券监督管理委员会令第61号《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十二、十三条规定。

    [2]具体参阅中国证券监督管理委员会令第32号《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十三条及中国证券监督管理委员会令第61号《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第十条规定。

    [3]具体参阅财政部发布的《企业会计准则第36号－关联方披露》第四条、第八条规定。