上市公司向境外投资者发行股份购买资产的法律分析

分析

    一、发行对象为外国公司，则重组行为属于外国投资者对上市公司进行一定规模的中长期战略性并购投资取得该公司A股股份，需要适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》

规定，主要要求如下：

    1、经商务部批准；

2、上市公司应是已完成股权分置改革或股权分置改革后新上市；

3、外国投资者取得上市公司股份的方式：主要以协议转让、上市公司定向发行新股方式为主；

4、投资可分期进行，首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十，但特殊行业有特别规定或经相关主管部门批准的除外；

5、取得的上市公司A股股份三年内不得转让；

6、法律法规对外商投资持股比例有明确规定的行业，投资者持有上述行业股份比例应符合相关规定；属法律法规禁止外商投资的领域，投资者不得对上述领域的上市公司进行投资；

7、涉及上市公司国有股股东的，应符合国有资产管理的相关规定。

8、投资者应符合以下要求：（1）依法设立、经营的外国法人或其他组织，财务稳健、资信良好且具有成熟的管理经验；（2）境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；或其母公司境外实有资产总额不低于1亿美元或管理的境外实有资产总额不低于5亿美元；（3）有健全的治理结构和良好的内控制度，经营行为规范；（4）近三年内未受到境内外监管机构的重大处罚（包括其母公司）。

对上述要求的相关说明：

1、关于投资者的类型。根据商务部《关于外商投资举办投资性公司的补充规定》（2006年5月），允许投资性公司根据国家有关规定对上市公司进行战略投资，投资性公司应视为股份有限公司境外股东。即允许外资投资性公司作为外国投资人战略投资上市公司。

2、关于“首次投资完成后取得的股份比例不低于该公司已发行股份的百分之十”规定，商务部原来是严格执行10%的标准的，但现在有所松动。

3、根据《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》规定，删除了《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》（商务部令2005年第28号）第七条第五项，即“在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后，上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件，中国证监会依法予以核准。”因此，上市公司向境外投资者发行股份不需要商务部前置审批，即可申报证监会。

    二、收购的标的公司为境外公司的，属于企业境外投资，《境外投资管理办法》规定的主要内容是：

    1、审批权限。

    企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。

    企业其他情形的境外投资，实行备案管理。

2、审批流程

（1）核准

中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。企业申请境外投资核准需提交申请书、《境外投资申请表》、境外投资相关合同或协议、有关部门对境外投资所涉的属于我国限制出口的产品或技术准予出口的材料等。商务部对中央企业的核准期限为20个工作日。商务部对地方企业的核准期限为30个工作日。

（2）备案

中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。投资主体填写《境外投资备案表》后，连同企业营业执照复印件分别报商务主管部门备案。商务主管部门应当自收到《备案表》之日起3个工作日内予以备案并颁发《企业境外投资证书》。

三、根据《反垄断法》规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面： 首先，经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

其次，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条规定，这些标准主要是：

（1）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;

（2）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

但是，经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报：

（一）参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的；

（二）参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。

同时，对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。

分析

    收购的标的公司为境外公司的，应当执行《境外投资项目核准和备案管理办法》等相关法规规定。

    一、审批权限

1、核准

涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。

2、备案

除上述规定之外的境外审批项目实行备案管理。其中，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

二、审批期限

对于备案项目，国家发展改革委在受理备案申请表之日起 7 个工作日内作出决定。

分析

根据《境内机构境外直接投资外汇管理规定》规定，境外直接投资外汇资金来源审查已实行事后备案制。企业获得商务部门对境外投资项目的备案、核准之后，应当向其所在地的外汇局办理境外直接投资外汇登记。

《国家外汇管理局关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》规定，直接取消了境外直接投资项下外汇登记核准行政审批，改由银行按照《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记。境外投资外汇管理这一职能的主管单位由外汇局转由银行负责。同时，取消了境外再投资外汇备案，即境内投资主体设立或控制的境外企业在境外再投资设立或控制新的境外企业无需办理外汇备案手续。

《国家外汇管理局关于进一步改进和调整资本项目外汇管理政策的通知》文件进一步放宽了境外直接投资前期费用管理。凡不超过300万美元且不超过中方投资总额15%的前期费用，境内机构到所在地外汇局办理登记后即可办理相关业务。