关于拟IPO企业劳务派遣合规性分析及实务建议

引言

当前，国内仍有较多行业的生产自动化转型升级处于过渡期内，而该类企业中依然存在部分公司对劳动者具有较大的依赖程度，很多劳动力密集型的拟IPO企业也凸显出该用工特征。加之目前面临的招工难、招工渠道窄等局面的困扰，导致很大部分劳动力密集型拟IPO公司初期会选择使用劳务派遣工来缓解用工难题。但是，根据《劳务派遣暂行规定》的相关要求，劳务派遣用工比例不能超过公司用工总量的10%。从而导致拟IPO企业在使用劳务派遣用工时存在超比例的问题。但是，根据国内IPO上市各板块首发管理办法的要求，拟IPO企业在生产经营的相关领域包括劳动用工方面要符合法律、行政法规的规定，合法经营、规范运作，不能存在重大违法违规行为。根据《劳务派遣暂行规定》的有关规定，上述企业存在的劳务派遣超比例问题已经构成违规事实，因此需要在申报前予以彻底规范和整改。

根据劳动法及相关法律法规的规定，企业用工模式主要分为劳动合同工（正式职工）、临时工、实习生，或者通过劳务派遣、劳务外包方式在合理程度上化解用工难题。那么拟IPO企业在面临劳务派遣用工超比例问题时该选择哪种用工方式作为调整方向呢？下面我们就结合相关法律法规及过会案例分别从劳务外包、实习生及临时工三个整改方式出发就如何选择劳务派遣调整方向及调整注意事项展开分析，供各位从业者参考。

此处首先说明一点，通过将劳务派遣工转化为自有职工或者通过提升拟IPO企业的自动化水平来降低对劳务派遣工的需求，也是解决劳务派遣超比例问题的有效途径。这两种整改方式一方面操作简单，另一方面需要结合企业的具体情况选择适用。所以，下文我们就不再对这两种方式多加论述，各位从业者根据企业实际情况在项目中可以选择适用这两种解决方式。

（一）劳务外包

“劳务外包”是指发包方将某个相对独立的工作项目外包给专业劳务公司，由专业劳务公司依据发包方的要求，组织和直接管理劳务人员完成劳动服务且对项目成果和质量负责的劳务承包形式。本质上，劳务外包是一种服务模式，以指定的工作成果为服务标的。在劳务外包的模式下，发包方与外包服务员工之间不存在用工关系，因此，无需承担《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规中规定的用人单位的义务。

劳务外包法律关系主要受《民法典》之合同法章节规范，外包服务单位为发包方提供劳务外包服务，双方依据民法典中关于合同法相关要求签署《生产外包合同》《业务外包合同》《业务流程外包合同》《岗位外包合同》等形式的外包服务合同，这些合同属于民法典项下合同法规范的民事承揽合同，双方按合同约定权利义务。区别于劳务派遣，劳务外包法律关系本身不受《中华人民共和国劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》等劳动方面法律法规的监管。

（二）实习生

实习生，一般狭义理解为职业学校学生实习，是指实施全日制学历教育的中等职业学校和高等职业学校学生（以下简称职业学校）按照专业培养目标要求和人才培养方案安排，由职业学校安排或者经职业学校批准自行到企（事）业等单位（以下简称实习单位）进行专业技能培养的实践性教育教学活动，包括认识实习、跟岗实习和顶岗实习等形式。其中认识实习是指学生由职业学校组织到实习单位参观、观摩和体验，形成对实习单位和相关岗位的初步认识的活动。跟岗实习是指不具有独立操作能力、不能完全适应实习岗位要求的学生，由职业学校组织到实习单位的相应岗位，在专业人员指导下部分参与实际辅助工作的活动。顶岗实习是指初步具备实践岗位独立工作能力的学生，到相应实习岗位，相对独立参与实际工作的活动。

根据《职业学校学生实习管理规定》的要求，关于实习生用工的主要规定及要求如下：

1、实习生用工比例限制：根据《职业学校学生实习管理规定》第9条规定，实习单位应当合理确定顶岗实习学生占在岗人数的比例，顶岗实习学生的人数不超过实习单位在岗职工总数的10%，在具体岗位顶岗实习的学生人数不高于同类岗位在岗职工总人数的20%。

2、签署三方实习协议：根据《职业学校学生实习管理规定》第12条规定，学生参加跟岗实习、顶岗实习前，职业学校、实习单位、学生三方应签订实习协议。协议文本由当事方各执一份。

3、实习岗位范围：根据《职业学校学生实习管理规定》第16条规定，学生跟岗和顶岗实习期间，实习单位应遵守国家关于工作时间和休息休假的规定，并不得有以下情形：（一）安排学生从事高空、井下、放射性、有毒、易燃易爆，以及其他具有较高安全风险的实习；（二）安排学生在法定节假日实习；（三）安排学生加班和夜班。

4、薪酬标准规定：根据《职业学校学生实习管理规定》第17条规定，接收学生顶岗实习的实习单位，应参考本单位相同岗位的报酬标准和顶岗实习学生的工作量、工作强度、工作时间等因素，合理确定顶岗实习报酬，原则上不低于本单位相同岗位试用期工资标准的80%，并按照实习协议约定，以货币形式及时、足额支付给学生。

职业学校和实习单位不得向学生收取实习押金、顶岗实习报酬提成、管理费或者其他形式的实习费用，不得扣押学生的居民身份证，不得要求学生提供担保或者以其他名义收取学生财物。

5、实习期限要求：根据《职业学校学生实习管理规定》第10条规定，学生在实习单位的实习时间根据专业人才培养方案确定，顶岗实习一般为6个月。

（三）非全日制用工（以下简称“临时工”）

非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，关于临时工的主要规定及要求如下：

1、工作时间限制：根据《中华人民共和国劳动合同法》第68条规定，非全日制用工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。

2、薪酬标准：根据《中华人民共和国劳动合同法》第72条规定，非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

3、试用期要求：根据《中华人民共和国劳动合同法》第70条规定，非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

根据目前IPO审核监管政策并参照已成功过会公司关于劳务派遣超比例的整改实践经验，将劳务派遣真实、有效转化为劳务外包是目前绝大多数存在劳务派遣超比例拟IPO公司采用的普遍做法，以计算机、通信和其他电子设备制造业行业为例，如精研科技、利通电子、福蓉科技、奥尼电子等上市公司在首次公开发行审核披露文件及反馈回复中均提及关于将劳务派遣转化为劳务外包的描述。

因此，劳务外包可以作为拟IPO企业针对劳务派遣超比例时的整改方向。然而，我们并不建议通过大量使用实习生和临时工（包括暑假工）作为用工方式整改的方向。具体理由如下：

1、实习生用工的法律风险

根据《职业学校学生实习管理规定》的有关规定，实习生人数不能超过公司在岗职工总数的10%。因此，通过大量使用实习生来达到降低对劳务派遣用工的需求，无疑是“按下葫芦又起瓢”。而且，从《职业学校学生实习管理规定》的规定及监管要求来看，聘用实习生的程序较为苛刻，要求用工单位与学校、学生共同签署三方实习协议。此外，用工岗位也有明确限制，不能安排加班和夜班，不能招聘童工，且实习期不能超过6个月。

此外，因为实习生签订的属于实习协议，本身不属于公司正式职工，可以暂时不缴纳社会保险和公积金，但是如果大量使用实习生，监管机构会质疑存在通过利用规避缴纳社保、公积金的情形来降低人力成本进而调节公司利润的风险，未来审核中会要求测算实习生用工正常缴纳社保、公积金费用对公司业绩的影响。

例如凯淳股份（301001）因在报告期末存在使用在校实习生较多的情况，在首发时被问询“补充披露报告期末的实习生是否全部为在校学生，是否存在以实习生名义雇佣劳动人员的情形，是否存在违反劳动法律法规的情形”。此外，天地在线（002995），也被关注“报告期内聘用实习生的人数，聘用的原因及实习生担任的岗位。上述情形是否符合行业惯例，发行人经营运作和对员工的聘用是否合法合规”。

综上，从聘用实习生比例限制来看，大量采用实习生的用工方式无法从实质上改变拟IPO企业用工问题，并且大量使用实习生未来审核中会成为法律关注重点问题。

2、临时工用工的法律风险

根据《中华人民共和国劳动合同法》《关于非全日制用工若干问题的意见》相关规定，除由劳务派遣单位派遣的临时工外，临时工也属于用工单位的一种正式工，但是受临时工在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时等工作时限的要求，临时工的用工时间就被法律明确限制。因此，IPO企业拟通过大量招聘临时工亦无法从根本上彻底解决用工需求。

根据有关临时工的现行法律法规，用人单位除须为临时工缴纳工伤保险外，其他社会保险金和公积金并未强制缴纳，如果用人单位在实际使用临时工时超过上述工作时限（4小时），存在被认定为“以临时工形式规避全日制用工”的风险，进而可能被追缴相关社保、公积金，对申报企业相关财务利润指标会带来不利影响。

如仕净科技（301030）、格林精密（300968），首次申报时被问询“披露发行人及其下属公司是否存在劳务派遣、临时用工的情形，用工情况是否符合法律法规的相关要求，是否存在违法违规情形，是否因劳务派遣受到行政处罚”的情形。华文食品（003000）反馈时被关注“是否存在劳务派遣或临时用工，是否规避缴纳社保和住房公积金义务”。

综上，关于企业IPO时劳动用工的审核关注重点最终都会落脚到公司的人工成本和费用合理性，实习生和临时工在一定期限内虽然不用缴纳社会保险和公积金，但是大量使用实习生和临时工，就会被质疑存在刻意规避缴纳社保和公积金的风险，同样会被测算实际缴纳后的成本对公司业绩的影响程度。而且，从目前审核部门日渐趋紧的监管趋势来判断，通过大量使用临时工和实习生方式并不可取。

根据《人力资源社会保障部办公厅关于做好劳务派遣暂行规定贯彻实施工作的通知》（人社厅发〔2014〕13号）的有关规定，对劳务派遣用工数量超过用工总量10%以上……，对用工单位通过业务外包、承揽等方式减少劳务派遣用工的，要指导其依照有关法律和政策规范发包等活动，依法做好已使用被派遣劳动者的劳动关系转移接续工作，防止出现“假外包，真派遣”等问题损害被派遣劳动者的合法权益。

但是，在将劳务派遣转为劳务外包前，首先只有先理清楚劳务派遣和劳务外包的区别是什么？在何种情形下会被认定为“假外包、真派遣”？才能彻底、真实、有效地将劳务派遣转化为劳务外包。

此处我们提示一点，因不同区域对劳务外包监管政策的差异，在进行调整时需要格外关注地方劳务外包监管政策，以江苏省为例，根据《江苏省江苏省劳动合同条例》第36条第三款规定，企业将其业务发包给其他单位，但承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备、按照企业的安排提供劳动，或者以企业的名义提供劳动，以及其他名为劳务外包实为劳务派遣的，其劳动者的人数纳入前款规定的比例计算。根据上述规定，在江苏省内拟IPO公司如果外包公司将劳务外包人员派驻到厂区公司并且使用公司的场所和设备，同时由公司负责管理，则存在认定为劳务派遣的风险。而其他省份笔者暂未检索到类似的政策文件规定内容。

此外，结合其他成功过会项目案例，劳务派遣和劳务外包还存在以下区别：

综合上述差异对比分析，我们建议在进行劳务派遣转为劳务外包过程中须注意以下几点：

1、拟IPO企业通过市场筛选及对比询价寻找确定多家经营范围中含有劳务外包服务的周边劳务供应商，在筛选过程中需注意以下几点：

（1）新增的劳务外包合作方与公司及实际控制人、董监高、主要股东、前员工不能存在关联关系；

（2）劳务服务价格参照市场价格定价，与目前劳务派遣成本不能有较大差异；

（3）该劳务外包公司尽量不要专门只为拟IPO企业提供服务；

（4）建议在同区域市场多选几家进行合作，防止对外包服务供应商构成过度依赖；

（5）谨慎出发，新增的劳务外包公司不要与现有劳务派遣公司重叠，否则无法合理解释界定为劳务外包的依据以及是否存在通过劳务外包规避劳务派遣10%的情形。

（6）不能存在其他可能构成关联关系、利益输送嫌疑的情形。

2、明确各地关于劳务外包的监管政策或者咨询地方劳动监管部门确认，是否认可输出劳务外包人员驻场拟IPO企业从事外包工作的工作模式，防止认定为“真派遣、假外包”。然后，签署规范性的劳务外包合同，其中明确劳务服务内容（以辅助性产线、工序、岗位为外包内容）、服务费结算依据、定价依据、用工管理、社保公积金责任、用工风险等事项，并完善相关劳务外包服务质量内控管理制度，保证外包供应质量。

3、整合公司业务岗位，部分临时性、辅助性、替代性的工序可以继续由现有劳务派遣公司提供，但是整改后报告期内各月的劳务派遣比例均不能超过调整后用工总量的10%。