外商投资电信业务新规修订要点解读

2022年3月29日，国务院发布《关于修改和废止部分行政法规的决定》，其中涉及对《外商投资电信企业管理规定》（以下简称“《管理规定》”）部分条款进行修订及删减，并自2022年5月1日起施行。本次系《管理规定》自2002年1月1日起正式施行以来的第三次修订，共修改7个条文，删除6个条文，条文总数由原本的23条减少至17条，篇幅大大缩减，以下将梳理及解读本次修订的要点及对外商投资电信业务的影响。

根据《电信业务分类目录》的规定，电信业务分为基础电信业务及增值电信业务。原《管理规定》第六条规定外方投资者经营基础电信业务（无线寻呼业务除外）时出资比例最终不得超过49%，经营增值电信业务（包括基础电信业务中的无线寻呼业务）时出资比例最终不得超过50%。

本次修订之前，已有部分部门规章及市场案例逐步放开部分增值电信业务的外资股比限制。如关于外资准入的负面清单，2018年版要求“增值电信业务的外资股比不超过50%（电子商务除外），基础电信业务须由中方控股”，2019年版在增值电信业务除外情形中增加“国内多方通信、存储转发类、呼叫中心”，也即对于电子商务、国内多方通信、存储转发类、呼叫中心类增值电信业务，外资股比可达100%；工业和信息化部于2015年1月13日发布了《关于在中国（上海）自由贸易试验区放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股权比例限制的通告》，决定在试验区内试点放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股权比例限制，外资股权比例可至100%。而后在2015年6月19日工业和信息化部发布的《关于放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）外资股比限制的通告》指出：“……我部决定在中国（上海）自由贸易试验区开展试点的基础上，在全国范围内放开在线数据处理与交易处理业务（经营类电子商务）的外资股比限制，外资持股比例可至100%。”实务中，商务部于2016年5月30日发布的《商务部公告2016年第23号—关于解除沃尔玛收购纽海控股33.6%股权经营者集中限制性条件的公告》关于解除“沃尔玛公司不得通过VIE架构从事之前由益实多运营的增值电信业务”的限制性条件，也进一步说明实践中部分增值电信业务外资股比限制的放开。

本次修订保留了相关出资比例限制，但增加了“国家另有规定的除外”的除外情形，与现阶段部分增值电信业务已对外资开放的相关规则及实践操作案例相适应，且措辞为“国家另有规定”而非“法律法规另有规定”，也表示今后可以通过效力层级较低但相对灵活的部门规章或规范性文件等规则对外资比例限制进行进一步的修订。

此外，关于“外商投资电信企业”的定义由原来的外国投资者与中国投资者以中外合资经营方式投资设立企业修改为外国投资者依法设立的企业，一方面是适应此前部分增值电信业务如电子商务等已放开外资股比限制的现状，另一方面也是与2020年1月1日起施行的《外商投资法》中关于外商投资企业的定义保持一致。

原《管理规定》第九、十条规定，外商投资企业经营基础及增值电信业务时，相比于中方主要投资者，外方主要投资者（指在外方全体投资者中出资数额最多且占全体外方投资者出资总额的30%以上的出资者）应当具有经营相应电信业务的良好业绩和运营经验。工信部电信业务市场综合管理信息系统发布的《电信业务经营许可审批服务指南》关于“电信业务运营经验”要求外方主要投资者（或其一级母子公司）提供电信业务的有关情况（如香港示例有限公司，通过www.shili.com网站，开展电子商务业务），并提供相关证明文件，如当地电信业务经营许可证或其他准入许可证明等（当地无准入限制的除外）。因对于何为“良好”业绩和运营“经验”标准模糊，且实务中主要依赖监管部门的主观判断，此前外资申请电信业务资质可为困难重重。

本次修订删除了第九条第一款第（四）项以及第十条关于外方主要投资者需要具备良好业绩和运营经验的要求，也即对于增值电信业务，外方投资者与中方投资者需具备的条件一致，但对于基础电信业务，外方投资者相比于中方投资者仍多了一项“在注册的国家或者地区取得基础电信业务经营许可证”条件。本次修订降低了外商投资基础及增值电信业务的准入门槛，更是扩大了增值电信业务中外国投资者的范围，不仅限于有运营经验的外国投资者，更可以是无相应经验的投资机构。

原《管理规定》第十一至十六条规定了申请电信业务经营许可需履行的前置审批程序，包括《外商投资经营电信业务审定意见书》《外商投资企业批准证书》及营业执照，其中取得《外商投资经营电信业务审定意见书》的审批期限区分基础、增值电信业务分别为180日、90日（省、自治区、直辖市范围内为30日），如投资项目需要经国务院发展改革部门核准的，审批时限可延长30日，取得《外商投资企业批准证书》的审批期限为90日。多重前置审批程序加码及较长的审批期限更是直接劝退了很多外国投资者。

本次修订之前，2020年1月1日起施行的《外商投资法》已从法律层面明确对外商投资实行准入前国民待遇原则，且在企业登记层面与内资企业一致，无需履行商务部事前审批程序。而后工信部于2021年6月29日发布《工业和信息化部关于深化“证照分离”改革的通告》，明确在“全国范围内，取消‘外商投资经营电信业务（基础电信业务）审批’‘外商投资经营电信业务（第一类增值电信业务）审批’‘外商投资经营电信业务（第二类增值电信业务）审批’，不再核发《外商投资经营电信业务审定意见书》。”

本次修订删除了申请电信业务经营许可时各项前置审批程序，也即外商投资电信企业在办理完毕企业登记后可直接申请《电信业务经营许可证》，且不再区分增值电信业务是否跨省、自治区、直辖市，另明确审批期限的起算时点为受理申请之日，并缩减增值电信业务的审批期限为收到申请之日起60日。本次修订大大简化了电信业务经营许可的审批流程，取消繁琐的外资事前审批程序，与现有法律确定的原则保持一致，进一步深化了“证照分离”改革举措。

本次修订之前，电信业务尤其是增值电信业务对外资准入不仅有股权比例限制，还有各项前置审批程序，外商投资的准入门槛较高，故实践中一般会采取搭建VIE架构，通过一系列协议、合约安排的方式取得实际控制权并取得运营所得的经济利益。此前原《外国投资法（草案）》拟明确否认VIE架构的合法性，但最终生效且实施的《外商投资法》删除了相应条款，且全文未再出现与“控制”有关的条款。如相关企业涉及在境内申请IPO，目前仅科创板相关规则规定符合规定的红筹企业（包括VIE架构）可以申请首次公开发行股票并在科创板上市，审核案例中也仅九号公司（689009.SH）通过协议控制架构以VIE公司从事增值电信业务，且其在发行注册过程中详细说明采用VIE架构的必要性、合理性，并详细披露了协议控制相关的风险。也即目前现有法律法规并未明确认可通过搭建VIE架构从事电信业务的合法性，证券审核机构亦有限地仅在科创板接受VIE架构。

本次修订大大降低了外商投资电信业务尤其是增值电信业务的准入要求，随着对外资审批的逐步开放、“证照分离”改革的逐步推进及监管实践对相关政策的逐一落实，外商投资电信业务进一步放开，为拟经营电信业务的外国投资者扩展了另一条脱离VIE结构、正视外资准入限制的新道路，现有存量的VIE结构也可以通过拆除等方式进行规范，为外商投资电信企业的境内资本化运作提供了有利支撑。