场外配资的刑民交叉问题探讨

作者：刘华英、杭程

2022年4月29日，最高人民检察院与公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，进一步加大对证券犯罪的刑事制裁力度。近年来，从《关于依法从严打击证券违法活动的意见》到《刑法修正案（十一）》，证券监管在政策上持续从严，严厉惩治金融犯罪。证监会也一直在公开重大典型违法案例，以警示震慑不法分子，为资本市场打造公平的市场环境。

最近，证监会公开“撮合网”股票配资案一审判决，该案交易金额达550亿元，8名被告人最高被判处10年有期徒刑。场外配资具有高杠杆属性，而且游离在监管之外，在加剧投资者交易风险的同时加大了股市的系统性风险。清理场外配资是监管部门近年来的工作重点，而且随着相关法律法规的修订，具体监管措施进一步丰富，特别是利用刑事手段规制场外配资行为。不过此前场外配资主要是以行政制裁为主，以刑事手段规制场外配资仍有一些争议，而且在进入刑事领域后，场外配资合同的效力问题变得更为复杂，相关问题有待进一步探讨。

场外配资是指未经主管机关批准，以高于投资者支付的保证金数倍的比例向其出借资金，组织投资者在特定证券账户上使用借用资金及保证金进行股票交易，并收取利息、费用或收益分成的活动。在场外配资中，投资者一般在配资方提供的账户内买卖证券，或者配资方在实质上享有一定的账户控制权，有权对账户进行监督和平仓，以收取本金利息为主要获利方式。

场外配资第一次进入大众视野内是在2015年。早年间，我国对于股票场外配资并无明确规定，相关活动一直处于灰色地带。2015年上半年A股一路上涨，到6月中旬已经涨到5178.19点，但6月15日开始连续暴跌两周，外界普遍认为这与场外配资密切相关。随后，证监会开始整治场外配资乱象，于2015年7月1日发布《证券公司融资融券业务管理办法》，规范证券公司的融资融券业务，明确未经证监会批准，任何证券公司不得向客户融资、融券，也不得为客户与客户、客户与他人之间的融资融券活动提供任何便利和服务。

2016年11月，证监会对2015年场外配资相关违法违规案件作出行政处罚。据证监会通报，杭州恒生网络、浙江同花顺、上海铭创三家网络公司明知一些机构和个人不具有经营资质，仍向其销售具有证券交易和资金结算功能的软件，提供服务获取收益，其行为构成非法经营证券业务。

2020年3月1日，修订后的《证券法》正式施行。新修订的《证券法》赋予了证监会更广泛的权限，监管对象不再局限于证券公司。同时，《证券法》第一百二十条新增两项证券业务，即证券融资融券业务和证券做市交易业务，明确融资融券业务是经批准后才能经营的证券业务。2020年，证监会、公安部开展专项整治行动，以严打场外配资机构及软件开发商为重点，共查处19起场外配资犯罪重大案件，抓捕犯罪嫌疑人700余人。

2021年7月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，再次要求加强场外配资监测，依法坚决打击规模化、体系化场外配资活动。加强涉地方交易场所案件的行政处置与司法审判工作衔接，有效防范区域性金融风险。

图表一 场外配资监管与规制体系

场外配资分为实盘与虚拟盘，在虚拟盘中，投资者在各类配资平台上进行的股票交易都没有真实对接到券商系统，而只是投资者和配资公司互为对手盘。此时，配资只是引诱投资者投入本金的手段，“配资方”以骗取投资者的资金为牟利手段。这种行为是典型的诈骗行为，并无过多争议。当然，不排除少量虚拟盘中的配资方不具有非法占有目的，其行为只构成非法经营罪。本文主要探讨的是实盘中场外配资，根据证券账户利用和控制方式，场外配资主要可以分为以下三种类型：

第一种，系统分仓模式。主要是指配资公司开设账户后通过分仓软件进行分仓，根据投资者提供的保证金将配资后的二级账户交给投资者使用。实践中较为常见的是配资公司利用HOMS系统与券商对接，通过该系统的分仓设置实现在同一证券账户（即母账户）下进行二级子账户的开户、交易风控、平仓等整个交易流程。投资者利用通过二级账户买卖股票，分仓系统再通过证券账户委托证券公司下单。

第二种，出借账户模式。配资方直接将控制的证券账户提供给投资者，供其买卖股票，并在投资者缴纳保证金后向其进行配资。配资方通常会根据配资协议设置预警线和平仓线，并对客户交易进行风控盯盘，必要时会强制平仓，以避免严重损失。

第三种，客户账户模式。投资者以其自有或控制的账户进行股票交易，配资方根据配资协议向投资者提供配资。配资方同时会要求拥有平仓权，或者以其他方式获得一定的账户控制权。不过，相比前两种模式，这种模式对于配资方而言风险过大，实践中较少适用。

我国对于场外配资能否以刑事手段予以规制存有一定争议，特别是在互联网金融兴起时期，P2P与场外配资相结合，客观上刺激了股市的上涨。彼时，监管部门对新兴业务仍处在认识当中，监管规定尚未明确。之后，随着股灾的爆发，监管部门开始清理场外配资。彼时，对于场外配资的规制主要有两种意见，一种是行政处罚，另一种则是刑事处罚。以上文提到的恒生网络以及“撮合网”案件为例，分别代表了不同的处理意见。

随着金融市场的发展以及金融监管体系的完善，场外配资的社会危害性进一步显现。场外配资本质上系证券信息交易，而且是杠杆交易，原则上对于客户具有“合格性”要求。但实践中，投资者之所以选择场外配资的方式进行融资就是因为相比证券公司，配资方更容易满足其用资需求。场外配资致使大量民间资金盲目进入股票市场，严重扰乱了金融秩序。此外，场外配资只是犯罪链条中的一环，其上下游还会伴发其他犯罪。不过资金主要囤积在配资环节，从犯罪治理的角度，配资是治理的重要对象。场外配资的社会危害性已经达到了动用刑事手段的地步，单纯的行政手段难以有效规制。2015年至2016年间，证监会对众多证券公司和相关交易平台进行处罚，但场外配资活动仍然猖獗，所以从2020年开始，证监会与公安机关开展专项行动，并将打击场外配资的行动常态化。

目前对场外配资进行规制的主要罪名是非法经营罪。非法经营罪是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪是典型的法定犯，具有二次违法性的特征，以违反前置行政法规范为前提。根据非法经营罪第一款第三项规定，未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的属于非法经营行为。

尽管2014年《证券法》第125条并未直接表明融资融券业务属于需要法定许可经营的“其他证券业务”，但2015年证券会发布的《证券公司融资融券业务管理办法》为这一解释提供了规范依据。《证券公司融资融券业务管理办法》第九条规定，获得批准的证券公司只有取得《经营证券业务许可证》后才可以开展融资融券业务。该规范虽是部门规章，但该规定仍可作为解释《证券法》第125条的依据。而且随着修订后的《证券法》的实施，融资融券业务的法律属性进一步明确，非法经营罪在适用上不再存在任何解释论上的障碍。

除了非法经营罪，场外配资还会导致次生犯罪，可能涉嫌非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪以及操纵证券市场罪。非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪是场外配资的上游犯罪，场外配资向资金需求方提供大量的资金，这意味其首先需要吸纳储备相应的资金。在“宋某某集资诈骗案”【（2020）浙01刑终20号】中，宋某某未经有关部门依法批准，谎称开展银行存款贴现、股票期货配资、资产收购等业务，以承诺保本付高息为诱饵，假借投资或借款的名义吸收社会不特定对象的资金一千多万元，之后宋某某将部分款项用于支付本息，其余大部分资金用于场外配资并亏损。法院认为宋某某以诈骗的方式吸取公众资金，并将资金用于高风险投机，其行为构成集资诈骗罪。

操纵证券市场罪则是场外配资的下游犯罪，操纵证券市场背后往往会有场外配资的影子。我国刑法第一百八十二条明确了六种操纵证券市场的行为，其中第一种就是利用资金优势操纵证券市场。以证监会通报的典型案例“罗某某等人操纵证券市场案”为例，罗某某通过场外配资筹集资金，操纵8只股票共获利4亿元，最终，法院认罗某某和配资方都构成操纵证券市场罪。场外配资一般不直接进行股票交易，但仍有被认定为操纵证券市场罪的风险。

对于场外配资合同的效力问题实践中素有争议，随着非法经营罪的介入，这一问题变得更为复杂。面对涉犯罪合同的效力问题，我们首先需要明确合同效力的认定依据。传统观点认为涉犯罪合同当然无效，其隐含的逻辑是刑法评价应优先于民法评价，且二者对同一案件的评价应当是一致的。这一观点一方面是受传统刑事主导观点的影响，但另一方面也是希望借此将被害人的损害恢复到合同签订前的状态，从而保护被害人。不过，在刑民交叉案件，我们应遵循部门法自洽的法律适用原则，在各自部门法的规范内解决问题，以避免民法自身的规范秩序将会受到过分干涉，从而发生紊乱。在合同效力的认定上应以民法规范为判断标准，切忌让刑法规范过度干涉民事法律行为的效力。而且根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第十三条规定，民间借贷合同并不会因为其中一方的行为构成犯罪而当然无效。

2019年，最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》），将场外配资定义为P2P公司或者私募类配资公司利用互联网信息技术，搭建起游离于监管体系之外的融资业务平台，将资金融出方、资金融入方即用资人和券商营业部三方连接起来，配资公司利用计算机软件系统的二级分仓功能将其自有资金或者以较低成本融入的资金出借给用资人，赚取利息收入的行为。《九民纪要》对场外配资合同的效力予以否认，认为场外配资合同因违反国家限制经营、特许经营规定而无效。不过，随着《民法典》的施行，我们有必要回归民事法律行为的效力规范，以此判断场外配资合同的效力。

目前法院对场外配资合同的主流观点是无效，所裁判的依据是《民法典》第一百四十三条，认为融资融券业务对于主体有特殊限制，合同因违反行政法规的强制性规定而无效。法院这一认定合同无效的裁判路径实质上更多是公共政策的考量，从解释论的角度来看有待商榷。合同违反主体限制并不一定无效，将行政许可径行认定为效力性强制性规定过于简单粗暴。以涉嫌非法吸收公众存款的民间借贷合同为例，吸取存款的机构也存有主体受限的问题，即相关主体未获得相应的许可就经营金融业务，但根据《民间借贷规定》，合同存在有效的情况。有学者认为，场外配资是基于市场需求而产生的合同，具有正当性，为避免合同无效带来的当事人间的利益失衡和履行合同带来的负面影响，可将场外配资合同定性为有效但未生效之合同，在一定程度上认可合同的效力，使合同义务成为自然债务。当然，在当前的强监管政策导向下，场外配资合同在实践中一般仍会被认定为无效。

图表二 场外配资合同效力及认定情况

实践中，场外配资合同效力的认定问题逐渐演变为合同定性问题。对于配资相关的合同定性通常有三种，其一是民间借贷合同，其二是委托理财合同，其三是场外配资合同。相关合同被定性为场外配资合同将被认定为无效，而被定性为民间借贷合同或是委托理财合同则会被认定为有效。事实上，场外配资合同具有借贷合同特征，二者存有天然的相似性。相比一般的借贷合同，场外配资合同只是资金的用途的比较特殊，而平仓权只是为了保障配资方的债权得以实现的手段。至于被识别为委托理财合同则是因为部分场外配资合同中约定了利润分配比例，投资者与配资方共同承担风险。

当前，部分配资案件因被定性为借贷合同或是委托理财合同而被认定为有效。以“李某某与毛某某确认合同无效案”【（2020）浙0782民初5841号】为例，该案中，毛某某借钱给李某某炒股，并协议约定了账户管理和风险控制的控制条款。法院认为《九民纪要》主要约束的场外配资公司所开展的经营活动，而该案中的毛某某并未对不特定主体出借资金，与融资融券业务具有本质区别，所以双方间的借贷合同有效。在“王某某、庄某某委托理财合同纠纷案”【（2021）闽民申2595号】中，法院认为提供资金一方的主要收益源自资产经营管理，将合同定性为委托理财合同纠纷，而《证券法》第五十八条关于出借证券账户的规定并非效力性强制性规定，双方的合同合法有效。从实务角度出发，面对场外配资合同纠纷，我们应将重点放在合同的法律性质上，合同的定性将在很大程度上决定后续的诉讼走向。

2015年，广东省深圳市中级人民法院发布《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》（以下简称《指引》）。《指引》同样认为场外配资合同无效，不过将合同效力与后果相切割，为合同无效后的处理提供了具体的裁判指引。《指引》认为，应参考场外股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性等因素，并结合合同的约定、当事人履约的情况、当事人的过错程度作出无效判决，按合同约定造成的平仓的损失应由投资者承担，由配资方单方造成的损失则由配资方承担。

《九民纪要》与《指引》相比，对配资方的责任认定更为严苛。《九民纪要》认为合同无效后，双方的损失各自承担，彼此间按照合同可获得的利益不予支持，但在投资者可以证明配资方具有招揽、劝诱行为时可以结合投资者的投资经历、风险判断和承受能力等因素，判决配资方承担与其过错相适应的赔偿责任。不过，《九民纪要》未明确配资人依约定平仓情形下穿仓导致配资损失如何承担。

2021年，《人民司法》发表一则参考案例【（2019）鄂01民终12902号】，提出“双层切割”的裁量规则，即区分配资行为的效力与股票交易的效力，同时区分资产受损的过错赔偿责任与行为风险自担。该判决的观点值得借鉴，一方面股票交易行为与配资行为系不同的法律行为，根据合同的相对性，股票交易行为应为有效，投资者可获得股票上涨带来的利益；另一方面，抑制场外配资需要双管齐下，而且风险与收益是相伴的，仅让配资方承担更多的责任并不利于实现监管目的，在双方对平仓操作不存在明显过错时，配资损失应由投资者承担。

场外配资不仅规避了监管部门对融资融券业务中资金来源、投资标的、杠杆比例等诸多方面的限制，也加剧了市场的非理性波动，在当前的监管政策下对于投资者和配资方均具有严重的法律风险。对于投资者而言，股市的波动无法预测，其在配资后可能会面临巨额的损失，而对于配资者而言，其面临的不仅是财产上损失，更会面临刑事风险。证券投资者应清晰认知自己的风险承受能力，选择合法的证券经营机构进行交易。

参考文献：

1.任志伟、逄政：《浅议场外配资行为的刑法规制》，载《中国检察官》2021年第16期。

2.杨凯、李婷：《场外配资合同的效力归责》，载《人民司法》2021年第26期。

3.黄绍坤：《场外配资合同效力认定的反思与重构》，载《华东政法大学学报》2021年第1期。

4.房长缨、肖亮等：《场外配资需要进行刑法规制吗？》，载“上海检察”公众号，