艺人视角下商业代言的广告法合规重点及热点分析

一、何为“代言人”？

从艺人视角出发对商业广告行为做合规审查，首先我们需要理解何为“代言人”。笔者在实务工作中经常遇到艺人团队工作人员惯常所理解的代言人与广告法意义上的代言人不同的情况。需要特别认识到，广告法意义上“代言人”的内涵与外延与一般社会公众或者说艺人团队的工作人员所理解的“代言人”存在很大差别，其范围要大很多。

产生此种认知上的差异主要原因在于艺人的商务合作中，品牌会给艺人不同的头衔，常见的有“品牌/产品代言人”“品牌/产品大使”“品牌/产品挚友”“品牌/产品体验官”等等种类、名称繁多的署名称谓及其“变种”，并且其中会存在“等级”、“地位”差异，因此深耕在娱乐圈一线的工作人员当然地对“代言人”含义的理解会相对狭义很多，认为只有署名为“代言人”或对外授权艺人肖像等人身性元素的中长期商务合作中艺人才是代言人。而艺人的短期的或单次的商务营销推广合作，诸如在抖音、微博、小红书等等平台为品牌方做的商务营销推广、直播带货等，艺人及其工作人员会认为其并非代言行为，艺人也非代言人。

然而《广告法》对广告代言人的定义为：是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。[1]

即实际上，从《广告法》对代言人的定义来讲，不论其名称为何、称谓如何变化，艺人都会被认为是广告法意义上的代言人。因此不论是商业代言、商务合作还是直播带货、综艺等的植入，只要艺人是“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”都会被认定为广告代言人，相关广告代言行为也都需要按照广告法的相关规定进行审核。

这一点也可以从上海市市场监督管理局于2022年1月20日发布的《商业广告代言活动合规指引》得到印证。《商业广告代言活动合规指引》对《广告法》所指的“以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明”做出了细化规定，如：

“对于一些知名度较高的主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名人等，因其具有高度身份可识别性，虽然广告中未标明身份，但公众通过其形象即可辨明其身份的，属于以自己的形象，利用了自己的独立人格进行广告代言，即使是以不为公众所熟知的其他身份，如“××体验官”等进行推荐证明，也不能改变广告代言人的身份特征；

网络直播活动中，直播内容构成商业广告的，参与网络直播，以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明，应当履行广告代言人的法律责任和义务；

含有商业植入广告的综艺节目中，参与的明星艺人、社会名人等，以自己的名义为植入的商品、服务进行了推荐、证明（如通过创意中插、情节设计等广告形式），符合广告代言人的定义，应当履行广告代言人的法律责任和义务；”[2]

《商业广告代言活动合规指引》未对影视剧中的商业植入广告是否系代言行为及参与的艺人是否为代言人作出细化规定，但是根据《广告法》《商业广告代言活动合规指引》等对代言人的定义以及立法本意可以判断，影视剧的创意中插应被认定为商业广告行为所参与的演员被认定为代言人。在影视剧中的通过情节设计对商品或服务的商务植入行为，也应当被认定为广告行为，但所参与的演员是否一定被认定为代言人，一是要通过具体的植入内容是否具有推介证明意图进行判断，二是还有待行政机关和司法机关对此给出较为明晰的判断标准。

随着网络和社会的发展，直播行业火爆，诸多艺人纷纷入局，甚至有艺人放弃本职工作专心搞起短视频带货和直播带货，收益也十分可观。如前文所述在直播内容构成商业广告的前提下，网络直播带货等活动，将被视为广告代言行为，但是主播是否为广告代言人需要具体问题具体分析，不能一概而论。

以网络主播为例，就现行法律法规、规章、行政规范性文件及行业自治规定而言，认定主播是否为广告代言人应当具体衡量判断如下：

广告主及其工作人员对自己所推销的商品或者服务进行推荐、证明，一般不认为是广告代言人。若该网络主播系所推介品牌是实控人或工作人员，在品牌直播间从事带货活动，应被认定为广告主和广告发布者，该主播不宜被认定为广告代言人。

如果艺人在品牌直播间参与品牌方直播活动，或在自己的直播间推介商品或服务，则意味着对该品牌商品及服务的认同，存在以自己的名义或形象对商品、服务做了推荐证明行为，可以被认定为广告代言人。同时，已建立广告代言关系的广告代言人接受广告主、广告经营者的委托，通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介（包括各类自媒体、社交媒体）发布广告，同时构成该互联网广告的广告发布者。

但如果艺人参与到其他直播主体账号的直播推荐活动中只是助阵“人气”，并且没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，虽然表明了自己的名义和形象，也不宜认为其参与直播活动的行为是代言行为。

因此，艺人在网络直播营销过程中发布的直播内容构成商业广告的，应当严格遵守《广告法》的各项规定，履行广告代言人的责任和义务，并遵循《网络直播营销管理办法（试行）》等有关规定。

代言商业广告期间，艺人应对所代言企业及代言商品或服务予以跟踪关注，如代言企业出现严重违法失信行为、代言商品或者服务存在严重质量安全问题时，应及时核实评估后，视情形采取解除代言合同、发表个人声明等补救措施。

【示范性条款】品牌方应提供本协议项下品牌、代言产品的产品检验合格报告、资质证书/文件、知识产权许可证等产品证明文件，作为本协议附件。【特殊行业有特殊监管要求的应当一并提供并按需添加】

【示范性条款】在合作期限内，品牌方保证艺人所合作的产品和/或服务的质量及安全性符合合作区域的法律、法规、判例及相关规定。若品牌方出现产品质量或者安全问题，应及时通知艺人方，如品牌方品牌和产品之瑕疵、标示不实或缺漏，或未达品牌方所声称之产品质量，致他人权利受损而被提起诉讼或其他权利主张，或遭致主管机关之处分的，概与艺人无关，品牌方负责厘清及承担一切民事、行政、刑事责任，消除因此对艺人造成的不良影响，并赔偿艺人的全部损失（包括但不限于直接损失、间接损失、预期可得利益、支付的公关费、律师费、公证费、诉讼费、仲裁费、差旅费、工作机会流失等）。

近日，广东省广州市市场监管部门对演员景甜违法广告代言行为依法作出行政处罚。广州无限畅健康科技有限公司选用景甜为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。景甜在应知法律法规规定普通食品依法不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。景甜上述广告代言违法所得共计257.9万元。广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第六十一条的规定，对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。

景甜案中，我们判断极有可能是艺人方在广告内容的审查方面存在疏忽，未尽到审查义务，或者事先广告内容未经过艺人方审查，或者事后疏于跟踪管理未发现广告内容存在虚假宣传的情形或虽然发现但未要求品牌方进行整改。

由此，对于艺人方的启示是在广告内容审查时应尽审慎义务。在广告内容发布前应将所有的广告内容物料交由艺人方最终审核，对于不符合广告法的广告内容从严把控，要求品牌方进行修改，未经审核不得对外发布。广告内容发布后，要定期留意网络及线下传播、流通的广告物料，是否有未经艺人方许可即对外发布的情形，是否有违反广告法的情形，在发现后及时要求品牌方立即进行整改，包括但不限于删除、销毁物料等，情节严重的可以要求解除合同并对外发表声明。

【示范性条款】品牌方保证（1）其公司及产品均符合法律规定，具备所在行业的经营资质；（2）其符合政府主管部门的监管要求，具有合法的经营权；（3）其公司及品牌的广告内容不会存在虚假、欺骗消费者、以及严重夸大的内容；（4）在履行本协议项下的义务开展任何活动时，其应遵守所有适用的法律和法规；（5）合作期间内，不会进行任何涉政治敏感话题的发言或行为，不会存在任何违反中国社会公序良俗道德伦理及其他引起社会争议性的情形。否则，均由品牌方承担全部责任并公开澄清说明。品牌方的错误行为与艺人无关，且艺人有权立即单方终止合作、解除本协议，删除已发布的宣传物料，撤销、停止全部授权许可并对外进行澄清声明，如因此给艺人造成任何损失的，品牌方还应予以赔偿。【必要时可添加违约金条款】

【示范性条款】品牌方承诺尽广告内容审查之义务，对艺人在合作期限内的广告及所有代言活动的指示和要求均严格遵守符合《中华人民共和国广告法》和有关法律法规、政策的规定，不含有广告法规定可能构成虚假广告的内容；不含有违反社会道德风俗、有损艺人人格、信仰或者自身形象的内容。

【示范性条款】任何包含艺人肖像、声音或姓名的物料、广告材料（包括但不限于图片、文案、视频、音频、线下活动记录等）须经艺人方确认方可对外发布。未经艺人方确认，品牌擅自发布前述广告材料的，视为甲方严重违约。

艺人代言商业广告应秉承先体验、深了解、后代言原则，了解拟代言商品或服务的基本情况，亲自体验使用所代言的商品或接受的服务。曾经出现过有男性艺人代言卫生巾产品、男性艺人代言女性内衣品牌等让大众愕然、引发大众广泛讨论的相关广告内容。该等广告就是典型的违反了《广告法》的代言行为。

《广告法》第三十八条规定“广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。”

因此，在代言活动中，艺人方需要注意的是在代言活动开始前使用或试用拟代言商品或服务，并将其明确约定至合同中，要求品牌方、广告主向艺人提供该等商品或服务，并协助艺人如实记录使用感受、留存使用记录、保存相关证据。并要求广告主、品牌方在其所制作发布的广告物料中若涉及艺人感受相关的广告内容应以艺人提供或分享的实际使用感受为限，如实反映艺人真实、准确的个人意见，不得进行虚假、夸大宣传。

浙江省市场监督管理局发布的《明星商业广告代言行为合规指引》再次强调需要明星本人亲自试用拟代言商品或者亲自接受拟代言的服务，应避免象征性使用或者以亲友等其他人的使用感受代替明星本人实际体验。

【示范性条款】

“品牌方应至迟在本合同正式签署前7日，将本合同约定代言所涉产品各一份无偿寄送给艺人供艺人试用。并协助艺人完成对相关产品的使用测试及填写《品牌/产品/服务试用后测评》【或类似文件】，品牌方所制作发布的与艺人感受相关的广告内容应以艺人提供或分享的实际使用感受为限，如实反映艺人真实、准确的个人意见。”

“品牌方给予艺人方要求艺人在提供代言服务期间所发布、表达或陈述的内容应当反映艺人真实、准确的个人意见，并保证品牌方要求艺人所拍摄制作的内容符合相关广告法律法规对于广告代言的各项要求。”

根据《广告法》等法律法规的相关规定，广告代言人在实施代言行为时对以下商品及服务有禁止性规定：

1. 不得为禁止生产、销售的产品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务进行代言。[4]如出售、购买、利用野生动物及其制品的广告或者禁止使用的捕猎工具广告，以及没有相关证明文件且包含集资内容的广告等。[5]

2. 不得为医疗、药品、医疗器械广告作推荐、证明；[6]

3. 不得为保健食品广告作推荐、证明；[7]

4. 不得为特殊医学用途配方食品广告作推荐、证明。[8]

5. 明星代言教育培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务、农药、兽药、饲料、饲料添加剂、农作物种子、林木种子、草种子、种养禽、水产苗种和种养殖等领域的广告，不得以专业人士或者受益者的名义对商品或者服务作推荐、证明。[9]

以药品、医疗器械、保健食品等为广告内容的合规要点有很多，本文仅以“药食同源”问题为例稍作分析。

1. 使用"药食同源"物质作为原料的商品的广告标准按照生产加工后的食品或药品属性予以规范。[10]

生产加工后为食品的，按照食品广告要求予以规范；生产加工后为药品的，按照药品广告要求予以规范。

2. “药食同源”物质直接作为商品销售的，应当根据生产加工企业及生产标准判定其商品性质，依据商品性质采取不同的广告标准。[11]

生产加工企业为食品生产企业，或按照食品QS标准进行生产的，商品性质属于食品。广告宣传应以普通食品广告发布标准为依据，遵守《广告法》第十七条的规定，不得涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。同时普通食品不得声称具有保健功能。

生产加工企业为药品生产企业，并按照药品或者中药饮片的加工标准进行生产加工的，商品性质属于药品。

广告代言人违反《广告法》的相关规定主要承担的法律责任有行政责任及民事责任。

相关民事责任主要规定在《广告法》及《消费者权益保护法》中，主要内容如下：

1. 关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。

2. 其他商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。[12]

1. 广告代言人有下列情形之一的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：[13]

(1)在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；

(2)在保健食品广告中作推荐、证明的；

(3)为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；

(4)明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。

2. 对在虚假广告中作推荐、证明受到行政处罚未满三年的自然人、法人或者其他组织，不得利用其作为广告代言人。[14]

本条规定之处罚对于艺人来讲是十分严厉的，后果是相当严重的，这意味着艺人在三年内无法再接到商业广告代言及商务合作（包括网络直播带货、通过新媒体渠道的营销推广等），也即无法获得任何商务收入。即使三年禁止期届满，如果三年内的知名度没有显著提升，是否能够得到市场的认可也很难确定；即使被市场重新接纳，商业代言、商务合作的服务价格估计也与受到处罚前不可同日而语了。

并且除了艺人的商务业务受到影响以外，艺人的其他演艺事务也将受到影响。以综艺为例，综艺的主要盈利模式依然是通过品牌方赞助投资以获取广告费，这就注定了艺人在参加综艺节目时是不可避免的要配合节目组为综艺赞助商执行相关商务配合权益，包括但不限于同框、口播、手持、使用、中插、小剧场等植入广告内容。如前文所述综艺节目的植入等活动，都将被视为广告代言行为。严格来讲，艺人如无法配合该等商务权益的执行，那么将大大降低节目组邀请该艺人作为综艺嘉宾的可能性。

一直以来我国法律法规的制定和执行都存在“立法严，执法宽”的现象，《广告法》等法律法规亦如是。因此，我们不难发现，有很多艺人对商业广告代言行为心存侥幸，存在代言的商业广告处于灰色地带、打擦边球的现象。但从近期被曝出的事件来看，有执法逐渐从严的趋势。未来主管部门针对广告代言人代言合规问题的审查及处置是否会像对待艺人税务问题一样严格执法也未可知。

因此，对艺人而言，广告法的合规问题不容忽视，并且应该得到重视，为了艺人的长远发展，切勿存在侥幸心理，广告代言人及其经纪公司应当自觉遵守国家法律、行政法规、规章的规定，遵循行业自律规范和管理制度，坚持正确的广告导向，广告代言的内容应当真实、合法，并以健康的形式表现广告内容，符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。

[1] 《广告法》第二条第五款。

[2] 上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》第一条第（二）款。

[3] 上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》。

[4] 浙江省市场监督管理局于2021年10月29日发布的《明星商业广告代言行为合规指引》第五条。

[5] 上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》第二条第（四）款。

[6] 《广告法》第十六条。

[7] 《广告法》第十八条。

[8] 中国广告协会《广告代言人的法律界定及行为准则》。

[9] 浙江省市场监督管理局于2021年10月29日发布的《明星商业广告代言行为合规指引》第五条。

[10] 上海市广告协发布的《关于药品、医疗器械、保健食品和药食两用产品广告的审查提示》。

[11] 同上。

[12] 《广告法》第五十六条第二、三款及《消费者权益保护法》第四十五条第三款。

[13] 《广告法》第六十二条。

[14] 《广告法》第三十八条第三款。