《刑法修正案（十二）》视阈下的民营企业反腐败合规：问题、规制与进路
发布时间：2024.01.25
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作者：刘华英、杭程、林舒文
引言
民营经济是国民经济的重要组成部分，是推进中国式现代化和高质量发展的生力军。新时代以来，国际国内形势发生深刻复杂变化，民营经济发展面临许多新情况新问题。《中共中央国务院关于促进民营经济发展壮大的意见》对促进民营经济发展壮大作出新的重大部署，并要求“建立多元主体参与的民营企业腐败治理机制，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。”受到外部环境影响与内部监管不足等因素的掣肘，腐败问题已成为阻碍民营经济发展的重要原因之一。据相关调查，近年来民营企业人员腐败问题多发、易发，主要表现在侵占、挪用、受贿和背信等方面。同时，部分民营企业内部治理不规范，缺乏有效监督，迫切需要加强治理。[1]
我国刑法历次修正不断健全反腐败规范，织密织牢民营经济保护网。2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议审议通过《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（以下简称《刑修（十二）》），自2024年3月1日起施行，剑指民营企业腐败问题。《刑修（十二）》主要包括两方面内容：一是加大惩治行贿犯罪，二是增加有关民营企业内部人员腐败犯罪的规定。本次刑法修改最大亮点为将现行仅适用于“国有公司、企业”等相关人员的部分犯罪（即非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪）的范围扩大到民营企业，为有效惩治民营经济腐败犯罪提供更加完善的法律手段。事实上，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》早已通过修正挪用资金罪、职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪等罪名，调整刑罚配置，加大侵害民营企业财产犯罪的刑事处罚力度。随着国家政策和法律对民营企业腐败犯罪打击力度持续升级，民营企业应当顺应“强监管”趋势，建立健全企业内部反腐败合规体系，从源头预防贪腐行为。民营企业腐败犯罪既包括民营企业权力行使者利用权力谋取私利的犯罪，也包括对权力有所求者向权力行使者提供私利进而间接损害企业利益的犯罪。[2]从犯罪主体来看，民营企业腐败犯罪既包括民营企业单位腐败犯罪，也包括民营企业家等自然人腐败犯罪。从利益传输的方向来看，民营企业腐败犯罪呈现出两种形态，包括内部腐败与外向腐败，本次刑法修正均有涉及。民营企业腐败犯罪中，内部腐败案件常见多发，主要有挪用型、侵占型和受贿犯罪等。根据《中国企业家腐败犯罪报告（2014-2018）》（以下简称《报告》）[3]，民营企业内部腐败案件主要有以下特点：一是涉案产业多样。涉案企业产业类型不仅包括传统的农、林、渔、牧业、采矿业、制造业、建筑业等，金融、保险业、租赁和商务服务业、文化、体育、娱乐行业等相关民营企业的内部腐败问题同样不容忽视。二是涉案罪名集中。民营企业内部腐败犯罪案件以职务侵占罪、挪用资金罪、非国家工作人员受贿罪等传统的侵犯企业财物的犯罪为主。数据显示，2014—2018年期间民营企业家腐败犯罪触犯的罪名中，职务侵占罪位列第一，占比超过30%。不过，近两年来也相继出现侵犯商业秘密罪、内幕交易罪和损害上市公司利益罪等涉及商业秘密、股权和上市利益的非传统型犯罪案件。三是行为样态趋同。从手段来看，各类民营企业内部腐败犯罪行为方式相似度较高。“监守自盗”“内外勾结”“群体腐败”是近年来民营企业内部腐败犯罪较为典型的样态。[4]民营企业外向腐败犯罪较内部腐败而言，虽然整体总量相对较低，但案件的法益侵害性有时更高。这种类型的腐败行为多与国家公权力勾结，不仅间接侵犯民营企业本身的发展利益，而且损害公权力的廉洁性和公平竞争的市场环境。以国家监察委员会、最高人民检察院首次联合发布的行贿犯罪典型案例“河南高某某行贿案”为例，被告人高某某为河南某药业有限公司业务员，为长期在南阳市方城县某医院销售“大输液”产品并增加销量，谋取不正当竞争优势，以交付“大输液”利润的方式向医院院长行贿，先后43次给予化某共计615.9万元；并先后13次给予药品科科长张某某人民币共计6万元，最终以行贿罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。[5]民营企业腐败犯罪频发，不仅阻碍企业自身良性健康发展，而且还会诱发、促成公共领域的腐败犯罪。民营企业腐败犯罪成因复杂，是多种内外因素共同作用下的结果，主要成因如下：
其一，就外部监督保护而言，我国长期以来忽视了国有企业与民营企业法律地位的平等性，导致民营企业所在的非公领域缺乏统一立法规制。民营企业腐败犯罪所涉罪名集中在“破坏社会主义市场经济秩序罪”一章，与走私犯罪、金融诈骗犯罪等罪名同属一章，而刑法“贪污贿赂罪”一章与民营企业并不相关。相较而言，“国有公司、企业”不同贪腐行为方式配有相应罪名，如国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪等，而民营企业及相关人员则无法适用上述罪名。2013年以来共有65位全国人大代表、全国政协委员提出增加相关背信犯罪的意见建议，其中大多数是来自民营企业的代表、委员。[6]外向腐败的刑法规制问题同样值得检视。我国现行刑法对受贿罪与行贿罪的刑罚规定并不适衡，受贿罪的第一档法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，而行贿罪的第一档法定刑是“五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；受贿罪的第二档 （数额巨大或者有其他严重情节）法定刑是 “三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”，而行贿罪的第二档法定刑是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。行贿罪与受贿罪法定刑的错配导致实践中对受贿罪要么不处罚，要么处罚过重，影响法律适用，反而不利于严密法网。[7]不过行贿罪整体的完善趋势是加强刑罚力度。行贿罪和受贿罪虽然是对向犯，但是受贿行为对公权力的廉洁性与不可收买性的贬损更大，且贿赂犯罪相较其他犯罪取证更为困难，办案机关查办贿赂犯罪时常倚重“污点证人”，故而行贿犯罪的刑事处罚往往低于对应的受贿罪。不过，过于宽大不追究行贿的情况不利于切断贿赂犯罪因果链。另，侦查取证方法革新为行贿犯罪修改提供技术支撑，办案部门通过大数据和“智慧侦查”的建设，利用数据情报引导侦查逐渐成为贿赂犯罪侦查的主要模式，行贿罪不再当然地受到“优待”。[8]其二，刑事立法的政策导向致使民营企业反腐败在司法领域亦面临困境。国有企业基于自身公有性质，对犯罪行为具有被调查与保护的优势。国有企业财产受到侵害时，纪委、监委可直接介入查询银行账户资金往来。而民营企业发生的腐败事件只能内部处理或者通过诉讼渠道解决。内部处理并非易事，企业没有当然的罚款权，无权对涉事人员进行经济制裁，且开除员工的成本也不低，除了需要证据，还须经工会程序甚至涉及劳动仲裁、劳动合同补偿等。况且，由于企业自身无权执法和调查，收集证据的难度高，故而很难向公安机关控告立案。[9]立法层面的长期轻视与司法层面的保护不足，客观上加剧了民营企业反腐败难度。其三，民营企业的治理方式也为腐败滋长提供了温床。大部分民营企业对内部腐败缺乏有效治理，一方面民营企业内部组织结构和监督管理比较单一，合规机构的设置情况对比国有企业仍有较大差距。根据调查显示，7.6%的国企受访者“没有听说过合规这项工作”，民企受访者的对应比例高达36.7%；55.3%的国企受访者选择了“企业有专门的合规部”，民企受访者只有21.7%选择该项。国有企业反贿赂机构调查机构的设立、运行情况也优于民营企业。调查中，93.8%的国企受访者所在企业“设立了反贿赂调查机构”，民企受访者中仅有52.6%选择这一选项。[10]一些民营企业，尤其是小微企业没有意识到合规的价值与意义，导致合规建设动力缺失。另一方面，民营企业的合规管理刚性不足。诚然，在打击腐败行为的强监管趋势下，更多的民营企业开始关注自身反腐败建设，加大合规运营投入，但是由于民营企业非公经济的性质，企业内部的合规部门和合规人员很难起到监督作用，特别是对民营企业家的监督作用，合规制度容易流于形式，企业家往往凌驾于控制之上。[11]近年来，党和国家领导人多次就惩治行贿犯罪问题作出重要指示批示，且十二届全国人民代表大会以来，全国人大代表、政协委员持续关注民营企业内部腐败治理问题。《刑修（十二）》立足实践需要，聚焦突出问题，坚持受贿行贿一起查，有针对性地对一些严重行贿情形“从重处罚”，加大刑事追责力度，并通过惩治民营企业内部人员侵害企业财产犯罪，保护民营企业产权和企业家合法权益，进一步完善腐败犯罪的规制体系。《刑修（十二）》均衡了行贿罪与受贿罪，以及行贿罪与单位行贿间的刑罚。本次修正案将行贿罪的法定刑调整为第一档“3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”、第二档“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”、第三档“10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，与受贿罪起刑点对等，破解现行刑法“行贿罪起刑点比受贿罪重”的矛盾。同时，本次修正案降低单位行贿罪第一档法定刑，并增加第二档法定刑，在刑罚设计更加科学合理的同时，缩小单位行贿罪与自然人行贿罪的量刑差距，弥补不同犯罪主体处罚“不公平”的缺陷。本次刑法修正前，单位行贿罪仅有一档法定刑，且法定最高刑期只有五年。而自然人行贿罪分为三档法定刑，且最高可处无期徒刑。对比可以发现，单位行贿犯罪成本显然更低，因此实践中部分犯罪主体通过以单位名义实施行贿行为来规避刑罚处罚。《刑法修正案（十二）》施行后，自然人行贿与单位行贿的第一档法定刑的趋同，且行贿与受贿的第一档法定刑亦相对等，进一步发挥了刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用。
《刑修（十二）》在立法上进一步明确严重行贿情形，并加大刑事追责力度，将党中央确定重点查处的行贿行为在立法上规定从重处罚，包括“（一）多次行贿或者向多人行贿的；（二）国家工作人员行贿的；（三）在国家重点工程、重大项目中行贿的；（四）为谋取职务、职级晋升、调整行贿的；（五）对监察、行政执法、司法工作人员行贿的；（六）在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域行贿，实施违法犯罪活动的；（七）将违法所得用于行贿的”，体现出国家“受贿行贿一起查”的政策要求。需要注意的是，以上七类情形属于完全列举，本次修正并未规定兜底性质的“其他从重处罚情形”。其次，《刑修（十二）》进一步提高对单位行贿罪的法定刑，第二档法定刑为“情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，对单位行贿罪的最高法定刑由三年修改为七年。最后，刑法第三百九十三条单位行贿罪中，原一档法定刑修改为两档法定刑，原法定最高刑“五年有期徒刑”修改为“十年有期徒刑”。
《刑修（十二））》扩张腐败犯罪规制范围，完善民营企业内部人员腐败相关规定，修改非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪和徇私舞弊低价折股、出售资产罪。其一，扩张了腐败犯罪规制的主体。《刑修（十二）》在第一百六十五条（非法经营同类营业罪）、第一百六十六条（为亲友非法牟利罪）和第一百六十九条（徇私舞弊低价折股、出售资产罪）中增加一款作为第二款，对国有公司、企业之外的其他公司、企业相关人员违反法律、行政法规，实施相关背信行为，致使公司、企业利益遭受重大损失的情形明确了法律责任；刑罚上，依照第一款国有公司、企业的处罚规定予以处罚。其二，扩张腐败犯罪规制的行为。《刑修（十二）》对刑法第一百六十六条为亲友非法牟利罪中增加了有关“服务”的规定，为亲友非法牟利的行为不再局限于“商品”。其三，扩张腐败犯罪规制的身份。此次修改基于司法实践，结合公司法的修订情况，对刑法第一百六十五条非法经营同类营业罪的主体作了进一步完善，将犯罪主体由“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”。随着非公经济的发展壮大，新的背信腐败犯罪在民营企业滋生，故本次刑法修正对以上条款进行对应调整，体现出我国平等保护不同性质的企业财产的立法倾向，有利于为民营企业创造更加健康的营商环境。
三、民营企业反腐败合规的实践进路
《刑修（十二）》在规范层面为民营企业反腐败扫清障碍，然而外部监管往往难以深入到由不同层级部门、机构和人员组成的企业内部，难以全面直接地对企业行为施加监管和影响。企业腐败预防和治理关键仍在于通过企业内控机制对企业及员工的行为进行监管与约束[12]。民营企业应当充分意识到《刑修（十二）》背景下反腐败合规的必要性，从根本上实现对腐败行为的识别、预防与治理。对比国有企业，民营企业组织结构多数比较简单，权责划分不清晰。尤其是脱胎于家族企业的民营企业，企业经营权、决策权与内部监督权容易混淆，导致企业经营管理活动未受到应有约束，从而滋生腐败。在外部环境不断优化的同时，民营企业应以《刑修（十二）》与新《公司法》施行为重要契机，推动民营企业向现代企业转型，主动顺应监管形势变化，优化企业治理结构，有效改善内部控制措施。民营企业要搭建完善的治理架构，梳理清晰反腐败合规义务，形成管理思路清晰、架构完整、覆盖全面的管理体系，例如制定《岗位职责说明书》与《合规义务清单》，明确相关人员的合规义务，避免权责不清导致的管理效率低下与刑事责任的相互牵连。企业反腐败合规重点风险领域由于业务差异有所不同，但是主要集中在以下几个方面：礼品款待、采购交易、商业赞助、客户培训、外部差旅和公益捐赠等。企业应当根据重点风险点定期开展风险评估，向有关主管部门报送风险评估报告并留存记录。同时，企业要根据实际业务变化和风险变化及时调整合规管理策略和措施，坚决落实以风险为导向的合规管理原则。另外，企业可采取适当的绩效考核措施来检查违反反腐败法律法规和企业反腐败规范的工作人员。考核对象既包括涉嫌违规的人员，也可能包括负有检测、报告义务但忽略、未能检测或报告相关违规行为的相关人员，以及对报告相关违规行为的人员进行打击报复的相关人员。此外，为了有效监测企业的反腐败合规风险，企业需要制定相应的举报与调查制度。企业内部应当设置专门的信箱、邮箱、电话等渠道作为贪腐举报手段（必要时可设置检举奖金），举报渠道应当为全体员工所知。需要注意的是，举报制度运行过程中要关注员工个人信息保护，对举报者身份保密并且接受匿名者举报，以上保障机制需向员工宣传普及。对于通过举报线索发现识别到的潜在违规行为，合规部门要按照相关流程和要求进行调查，并根据调查结果作出是否采取处分措施的建议，并在举报者要求的情况下，及时向其反馈调查结果。合规管理作为企业管理的关键一环，与企业研发、生产、销售等各环节息息相关。企业在推进反腐败合规建设过程中，应将反腐败的控制措施有效嵌入到公司的业务活动与流程中，包括但不限于投标协议、采购流程、销售流程和费用报销等。企业可以通过业务流程中的关键控制点实现反腐败合规的有效控制，如检查、验证、评审、审核、复核、决策、考核、预算、预警、分析、授权、盘点、不相容职务分离等措施。反腐败合规资源比较丰富的企业还可以通过技术手段搭建合规管理平台，形成合规管理的数字化底座，并使合规管理嵌入完整业务流程，实现风险信息的动态监测与控制，同时通过根据监测情况不断“反哺”，持续优化合规义务和标准。廉洁诚信的企业文化是企业软实力的重要组成部分，有利于促使员工自我约束与监督，实现企业合规政策落地。为提升企业内部反腐败合规意识和识别腐败能力，企业应为新员工和重点岗位人员提供专项培训，并面向全体员工开展定期合规培训，引导员工学习国家反腐败法律法规、公司合规政策和相关案例，适时可针对培训内容进行考核，检验学习成果。而在内外部环境变化、合规政策更新、业务或地区的重要业务活动开展等重要环节，企业可向员工开展专题培训。反贿赂合规培训一般包括公司反贿赂政策、程序、员工遵从合规的职责、员工/企业可能面临的贿赂风险及该风险潜在的损害、风险发生的业务场景及场景识别、违规后果及汇报/举报渠道等。在合规文化塑造上，企业可以通过反腐倡廉资讯推送、员工访谈、廉洁从业动画宣传、廉洁从业知识竞赛等新颖形式进行文化宣传。有学者将民营企业腐败犯罪问题戏称为“被遗忘的角落”，如今这个角落已被暴露在阳光之下。[13]民营企业腐败犯罪系刑事立法、司法监管、内部治理等多种原因诱发的，不一而足，而民营企业反腐亦是一个系统性工程。近年来一系列国家政策法律，尤其是《刑修（十二）》的出台，刑事立法层面的障碍已逐步扫清，强监管趋势也不断传导至司法领域，这无不彰显国家严厉打击民营企业腐败犯罪的态度。根据全国检察长会议披露，2023年全国检察机关起诉行贿犯罪共计2306人，同比上升18.1%。民营企业应主动顺应政策形势变化，积极推进反腐败合规建设，实现企业治理的现代化。
[1] 《全国人大常委会法工委刑法室负责人就刑法修正案（十二）草案答记者问》，载微信公众号“最高人民法院”，2023年7月26日。
[2] 参见张远煌、龚红卫：《合作预防模式下民营企业腐败犯罪的自我预防》，载《政法论丛》2019年第1期。
[3] 参见张远煌等：《中国企业家腐败犯罪报告（2014—2018)》，载《犯罪研究》2020年第6期。
[4] 参见贾宇：《民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以<刑法修正案（十一）>的相关修改为契机》，载《法学》2021年第5期。
[5] 《国家监察委员会、最高人民检察院关于印发行贿犯罪典型案例的通知》，2022年4月20日发布。
[6] 参见张义健：《刑法修正案（十二）》的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期。
[7] 参见张义健：《刑法修正案（十二）》的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期。
[8] 参见刘杰：《刑法修正案（十二）关于行贿犯罪的修改问题》，载《人民法院报》2024年1月11日第6版。
[9] 参见王田田：《中国民营企业的内部腐败治理:从公司治理到国家治理》，载《廉政学研究,》2019年第1期。
[10] 参见赵军：《中国反贿赂合规调查报告（原版）》及相关说明》，载《犯罪研究》2022年第6期。
[11] 参见王林：《民营企业腐败犯罪生成机理及治理路径研究——以保障民营企业可持续发展为目标》，载《武汉公安干部学院学报》2021年第4期。
[12] 转引自万方：《反腐败合规法律实践的规范演进与实践展开——以美国<反海外腐败法>为切入》，载《法治研究》2021年第4期。
[13] 参见贾宇：《民营企业内部腐败犯罪治理的体系性建构——以<刑法修正案（十一）>的相关修改为契机》，载《法学》2021年第5期。
