国枫观察 | 新《公司法》视角下的董监高义务与刑事风险解析

新《公司法》进一步加强董监高的忠实勤勉义务。与此同时，《刑法修正案（十二）》将公司背信类犯罪主体扩张及民营企业，提高了民营企业董监高的刑事风险。在此背景下，企业应建立健全反腐败合规体系，以保障董监高合规履职。

2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议通过两部重要的法律的修订，其一是全面修订的新《中华人民共和国公司法》（简称“新《公司法》”），其二是《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（简称《刑修（十二）》）。新《公司法》的修订进一步加强了董事、监事和高级管理人员（下称“董监高”）的忠实勤勉义务，并将义务主体范围扩大至公司控股股东和实控人，对以上公司管理人的合规履职义务提出了更高的要求。与此相呼应的是《刑修（十二）》首次将“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”和“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”三项犯罪主体由国有企业扩展至民营企业的董监高，对民营企业董监高严重违反其忠实义务、使公司遭受重大损失的行为纳入了刑法规制的范围。

以上两部法律的同时修订，不只是时间上的巧合，还有民刑内在逻辑统一与条文衔接的考量。新《公司法》与《刑修（十二）》同步聚焦董监高信义义务，强化董监高责任，对董监高合规履职提出更高要求。在此背景下，尤其是民营企业需要更为关注董监高的刑事风险，并通过反腐败合规管理体系有效保障董监高遵从忠实勤勉义务。

一、新《公司法》与《刑修（十二）》的联动修订

（一）新《公司法》对董监高义务的强化规定

1. 修订背景

   
   

公司法的制定与修订，始终与我国社会主义市场经济体制的构建和完善紧密相连。自其颁布并实施近三十载以来，其在推动现代企业制度的完善与社会主义市场经济的持续健康发展上，发挥了不可或缺的关键作用。然而，现行的公司法律制度在某些方面与当前改革和发展的步伐并不完全同步，例如部分制度未能及时反映近年来公司制度的创新实践；一些基础性制度尚存不足或规定较为笼统；同时，诸如公司监督制衡机制、责任追究制度等方面仍需加强完善，以保障中小投资者和债权人的合法权益。自党的十八大以来，党中央在深化国有企业改革、优化营商环境、强化产权保护、推动资本市场健康发展等方面，出台了一系列重大决策和战略部署，旨在进一步完善和发展公司制度与实践。因此，修订公司法不仅是响应党中央决策部署的重要行动，更是被列入了十三届全国人大常委会的立法规划之中。[1]

2.修订的主要内容

相较于旧《公司法》的规定，新《公司法》新增众多条文详细而严厉地规定了公司“董监高”的忠实勤勉义务。具体体现为：（1）第180条规定“董监高”忠实勤勉义务的原则和内容，并且将忠实勤勉义务的责任主体扩大至控股股东和实际控制人，规定了“影子董事”对忠实勤勉义务的承担。（2）第182、184条将监事纳入关联交易和同业竞争的监管范围，同时扩大关联交易相对人的范围，将“董监高”的近亲属及其直接或者间接控制的企业和其他关联人等也纳入关联交易的监管范围。（3）第188条和191条保持旧公司法对“董监高”执行公司职务违反法律、行政法规或公司章程给公司造成损失应承担责任的规定外，还增加董事、高级管理人员执行职务因故意或重大过失给第三方造成损害的，应当承担赔偿责任的新义务。（4）第192条强化董事、高级管理人员独立合规履职的义务，违规受控股股东或实际控制人指示从事损害公司或者股东利益的行为的，将承担连带责任。（5）强化“董监高”维护公司资本充实的义务，未尽责的“董监高”将承担连带责任或赔偿责任。（6）第232条明确董事为公司清算义务人及未履责的赔偿责任。以上规定可见对公司主要管理人员的合规履职责任的监管更加严厉。

（二）《刑修（十二）》对民营企业腐败犯罪的新增

1. 修订背景

   
   

在2016年12月1日至2021年11月30日五个统计年度上传的刑事判决案例中，共检索出企业家犯罪案例11378件，企业家犯罪13523次。其中，国有企业家犯罪数为1480次，约占企业家犯罪总数的10.9%；民营企业家犯罪数为11887次，约占企业家犯罪总数的87.9%。在2021年12月１日至2022年11月30日上传的刑事判决案例中，共检索出企业家犯罪案例1715件，企业家犯罪2038次。其中，国有企业家犯罪数为148次，约占企业家犯罪总数的7.3%；民营企业家犯罪数为1794次，约占企业家犯罪总数的88%。在2022年度2038次企业家犯罪中，共涉及犯罪企业家1924人。其中，犯罪的国有企业家人数为130人，约占犯罪企业家总人数的6.8%；犯罪的民营企业家人数共1702人，约占犯罪企业家总人数的88.5%。[2]

2023年，中共中央、国务院发布《关于促进民营经济发展壮大的意见》，最高法发布《最高人民法院关于优化法治环境促进民营经济发展壮大的指导意见》，最高检发布《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，《刑修（十二）》的通过进一步表明了国家在加大民营企业内部腐败行为的打击力度。不论是实践现实情况，还是国家层面政策更新，都将关注和治理重点移向民营企业犯罪。

2.修订的主要内容

本次修订的第1条至第3条分别针对我国刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪，以及第169条徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪，在各条中增加第2款，规定民营企业内部人员发生相应行为，构成犯罪的，追究刑事责任，也就是将上述原来只适用于国有公司、企业人员的腐败犯罪同样适用于民营企业内部人员。

（三）联动修订下的民营企业腐败犯罪

通过上述对新《公司法》和《刑修（十二）》修订内容的总结，可以发现两部法律十分默契地对民营企业腐败行为进行了规制，便于清晰对照，特以下表形式呈现两部法律联动修订的部分。

二、董监高义务判断与刑事风险解析

有学者将“非法经营同类营业罪”“为亲友非法牟利罪”和“徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪”三项罪名统称为背信犯罪。[3]事实上，在《刑修（十二）》起草过程中，专家学者们就是否增设普通的背信罪进行过激烈的讨论，最终《刑修（十二）》选择的路径是在现行《刑法》基础上扩大特别背信犯罪的犯罪主体，未增设普通的背信罪。[4]背信犯罪的认定以董监高具有相应的信义义务为前提，所以在具体案件中信义义务的判断至关重要，直接影响董监高的刑事风险。此外，《刑修（十二）》出台不可避免地加重了董监高的刑事风险，对董监高合规履职提出更高的要求。

（一）董监高信义义务的判断

新《公司法》规定的公司董事、监事和高级管理人员的忠实义务，从法条规定上看可以分为两个类型：（1）绝对禁止实施的行为，即新《公司法》第181条规定的六种情形，有关人员实施这些行为并达到刑法所规定的社会危害性的，可能构成职务侵占罪、贿赂犯罪、侵犯商业秘密罪等。（2）未经特定程序允许不得实施的行为，也可概括为相对禁止实施的行为，即新《公司法》第182条有关与公司签订合同和交易的规定、183条有关不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司商业机会的规定和第184条有关不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务的规定。这三个法条都明确规定了程序性合法条件，即只要经过董事会或股东会的同意，这类人员实施上述行为就是合法的；反之，则属于违法行为。

公司背信犯罪与“前置法”的关系属于刑法和商法关系，区别于典型的民刑关系和行刑关系，因为这类犯罪中行为人违反的义务来源规范具有两重性，即行政性法律规范和民事性法律规范。因此在对公司该类犯罪的认定方面，应当分两个层次进行判断：第一步应判断行为人是否违反《公司法》确定的忠实义务，实施了法律禁止从事的行为。第二步应判断行为人是否违反公司章程所规定的董事、监事和高级管理人员的义务，这类义务来自公司投资人的约定。不同公司内部的治理结构不同，对不同岗位关键人员权限和义务的设置也不同，故而对在日常生产经营活动中不同岗位人员履行义务的方式及履行程度的判断，应结合公司章程进行。同时，要实事求是地看待很多企业内部管理的实际状况，既要看纸面的公司章程规定，也要看公司内部实际运转的管理机制。如果说章程是公司的“小宪法”，那么，公司内部实际的管理机制则是“习惯法”。在具体案件处理中，应结合两者来判断处于具体管理岗位的董事或高级管理人员是否违反了具体义务性规定，以及是否违背或者滥用其职权。

信义义务的判断应当是具体明确的，而非抽象笼统的，且信义义务的主体不可过于宽泛，不能将一般员工利用工作便利从事的经营同类营业的行为或者为亲友牟利的行为认定为背信行为，进而认定构成非法经营同类营业罪或为亲友非法牟利罪。例如，在民营企业内部只是普通员工或者只处于较低管理岗位的人员，其利用在工作中了解的商业信息或者其他便利，经营同类营业或者为亲友牟利的，即不应作为犯罪处理。理由是从形式上看，《公司法》没有为这类人员设定忠实义务和勤勉义务。这类人员并没有基于公司法上的受托义务，因而对这类人员不宜以公司背信类犯罪进行威慑和制裁；从实质上看，这类人员在公司的具体事务中并没有业务决定权，没有对公司具体事务主管、负责或者经办的权限。

（二）董监高的刑事风险解析

1. 非法经营同类营业罪

   
   

非法经营同类营业罪指国有企业、公司、企业的董事、监事、高级管理人员违反法律、行政法规规定，利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职的公司、企业同类的营业，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。本罪主体明确包括董事、监事与高级管理人员，司法实践中对高级管理人员的认定存在争议，如是否包括部门经理等中层管理人员，子公司、分公司的总经理、副总经理等人员。根据公司法第265条规定“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”。此处的“经理”应是指对公司整体具有管理权限的经理，不包括部门经理等中层管理人员，更不包括公司为开展业务便利冠之以业务经理、产品经理、项目经理等称谓的工作人员。不过，出于对公司股东意思自治的保护，公司法将“公司章程规定的其他人员”也列入高级管理人员范围，如果某一部门的业务对公司极其重要，公司完全可以在章程中规定该部门经理为高级管理人员，此时该部门经理就可以成为非法经营同类营业罪规制的主体。高级管理人员认定的关键在于其岗位职责是否具有管理整个公司、企业的地位。[5]

通说认为，“同类营业”是指生产、销售同一商品或者经营同类性质的营业，申言之，同类营业应当是指与行为人所任职公司、企业的经营内容在品种、性能、用途等方面相同的经济实体。需注意的是，同类营业不受工商部门登记备案的经营范围的限制。在（2020）沪02刑终1276号案中，法院认为：“本案中，命题业务虽不在被告人钱某、孙某任职国有公司登记经营范围，但该项业务不违反国家限制经营、特许经营及法律、行政法规禁止经营规定，理应受到法律保护。钱某、孙某作为国有公司直接负责命题业务的高级管理人员，本应履行忠实义务，恪守竞业禁止规定，二人为谋取非法利益，合谋设立 A公司，将所任职国有公司同上海某考试院开展的命题业务直接转移至A公司，钱某还单独成立B公司同上海某考试院开展命题业务。钱某、孙某经营与任职国有公司同类的营业，非法获利数额特别巨大，严重侵犯国有公司利益，二人的行为均已构成非法经营同类营业罪。”

2.为亲友非法牟利罪

为亲友非法牟利罪的客观行为较为明确，具体有三：一是将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营；二是以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品、接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品、提供服务；三是向自己的亲友经营管理的单位采购、接受不合格商品、服务。实践中对于“亲友”的认定较为宽泛。《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》认为不宜理解为通常的“亲友”范围，应当以是否存在利益输送、利害关系作实质把握。[6]为亲友非法牟利罪在认定中需要与合法的关联交易相区分，若董事、监事、高级管理人员的近亲属等与公司订立合同或者进行交易的，应当就有关事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，则相关行为显然不构成犯罪，需要特别关注的企业实际控制人的“关联交易”问题。即，个人独资企业、一人公司、单一股东企业、家族企业中具有决策权的老板或者企业的其他产权所有人，自愿将某项盈利业务交给亲友经营，或者决定与亲友单位做交易的。《〈刑法修正案（十二）〉的理解与适用》认为前述行为即使影响了企业利益甚至造成损失，也不宜认定为本罪，这是企业自主经营活动或者正常决策行为。在前述行为中，企业利益本就归属于个人，不存在其他股东或投资人，不会损害第三人合法权益，所以不宜作为犯罪处理。

3.徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪

徇私舞弊低价折股、出售公司、企业资产罪指国有企业、公司、企业直接负责的主管人员，徇私舞弊，将公司、企业资产低价折股或者低价出售，致使公司、企业利益遭受重大损失的行为。相关行为构成犯罪的主要客观要件有三：其一是徇私舞弊，其二是低价折股或者低价出售资产，其三是致使公司、企业利益遭受重大损失。徇私舞弊是本罪的实质，即利用职务便利进行利益输送；低价折股或者低价出售公司、企业资产是本罪具体的行为方式，指将公司、企业的实物、知识产权或土地使用权等资产故意低于实际市场价格向外转让或以此折合成的股份用作出资；致使公司、企业利益遭受重大损失是前述行为的结果。目前关于本罪新的司法解释尚未出台，参考《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（已失效）第十七条规定，下列行为可能被认定为“重大损失”：（1）造成公司或者企业直接经济损失数额在三十万元以上的；（2）造成有关单位破产，停业、停产六个月以上，或者被吊销许可证和营业执照、责令关闭、撤销、解散的；（3）其他致使国家利益或者公司、企业利益遭受重大损失的情形。

（三）公司利益受损的结果认定

导致公司利益受损要归责于行为人的背信行为，有学者将该类犯罪称为“内鬼型”犯罪。[7]实践中需要考虑的一种情况是：公司管理者为企业的整体利益考虑，未经公司内部决策程序同意，利用职务便利进行业务活动，造成公司局部利益损失，但对维护公司整体利益有促进意义时，不应当由公司管理者对该损失承担刑事责任。例如，某上市公司控股股东为了公司能够获得更多银行贷款，按照某银行支行负责人的要求，未经公司董事会同意为其他贷款公司提供担保，但其对这些公司的偿还能力没有进行充分审查，而后其中一公司严重经营不善不能清偿到期银行借款，该上市公司作为担保人向银行清偿了相应的债务。在这种情形下，行为人未经公司董事会同意且未能审查被担保方的清偿能力，其行为带有背信性质，但其目的是获取更多银行贷款维系公司正常经营活动，其行为虽然给公司造成一定的损失，但从整体上看，其决策行为还是有利于实现公司整体利益的，因而不应被认定为犯罪。

三、企业反腐败合规建议

2023年7月底，最高检印发《关于依法惩治和预防民营企业内部人员侵害民营企业合法权益犯罪、为民营经济发展营造良好法治环境的意见》，要求引导民营企业自主加强合规建设，把廉洁经营作为合规建设重要内容，对人财物和基建、采购、销售等重点部门、重点环节、重点人员实施财务审核、检查、审计，及时发现和预防违法犯罪问题，推动建设法治民营企业、清廉民营企业。近年来，企业腐败犯罪数量显著升高，平台型企业特别是新兴互联网和金融行业成为此类犯罪的高发地带。平台类企业掌握的资源，不亚于原来国家政府机关的一些行政许可权利，可能直接影响正常的商业竞争秩序。根据2024年2月2日腾讯集团发布的《腾讯集团反腐败通报》显示，2023年全年，腾讯反腐败调查部共发现并查处触犯“腾讯高压线”案件70余起，120余人因触犯“腾讯高压线”被解聘，近20人因涉嫌犯罪被移送公安机关处理。新《公司法》和《刑修（十二）》的出台给企业的反腐败合规建设提出新的要求。

（一）明确合规职责，树立合规意识

企业董监高等管理人员恪守信义义务、合规履职的前提熟悉和了解新《公司法》《刑修（十二）》等法律法规对于董监高责任的要求，以及公司的章程、内部制度、决策机制，明确自身的履职范畴、内容、程序要求。所以企业应制定《合规义务清单》与《岗位职责清单》，明确董监高的义务边界与职责范围，避免内部职责责任，出现问题相互推诿，追究责任缺乏依据的情况。同时，对于董监高而言，需要对自身履职行为进行留痕，避免面对潜在调查和争议无据可依的窘境。

董监高作为企业的治理层与管理层，应该发挥领导模范作用，带头树立合规意识。企需要重点关注业内反腐败相关的法律法规、政策、热点案例等，并结合本企业自身特色形成反腐败培训和警示教育学习会等，强化企业内部员工的诚信廉洁意识，推动企业自上而下形成合规履职的良好氛围。

（二）强化制度建设，监督合规履职

董监高合规履职需要企业有的配套的制度体系予以保障。总体层面可对企业反腐败工作的态度和宗旨、行为范围、工作权责、举报投诉机制、合规调查制度等予以明确；业务流程层面根据公司的行业特征、业务属性等，对核心业务流程及对应的部门岗位进行制度约束；劳动管理方面从员工管理的角度出发，对员工反腐败职责和员工收受贿赂或实施腐败犯罪后可能面临的法律后果进行事先的确认。在劳动管理制度中增加员工行为准则，在员工手册或劳动合同中增加阳光条款，在入职培训中增加企业反腐败的宣讲，在日常考核中增加员工廉洁及舞弊投诉的考核要素等；财务管理方面从财务管理制度出发，对企业资金进出进行严格的监管，同时考虑商业行为中可能出现的赠与或接受商务礼品以及互相招待等情形，并对招待费用，招待的标准、审批、报销，招待记录，招待形式等作出规定和审查。

为确保董监高合规履职，企业可根据实际情况设立专门的反腐败合规部门或聘请专职的反腐败合规人员。反腐败合规部门可配备专业的审计人员、法务人员和调查人员，这些人员因具有丰富的行业知识和实践经验，能够迅速识别并应对各种腐败风险。通过定期的内部审计和风险评估，合规部门可以及时发现并纠正存在的问题，确保企业运营的合规性和稳健性。通过这个部门的设立和运营，企业可以更好地监督管理企业人员，预防和打击腐败行为。

（三）深化风险管理，健全应对机制

背信犯罪往往会给企业带来重大的经济损失，为避免结果的发生，企业需要深化风险管理体系，做好风险的监测、预防与应对。企业可通过腐败自查、合规体检、岗位及流程调研等方式，系统梳理出本行业、本企业常见的腐败风险类型及相关风险可能存在的业务环节、涉及的部门和岗位等，重点排查同类营业、为亲友非法牟利等内外部合规风险。

企业应在合规危机发生前建立起预防性对策，结合上述风险识别和应对的措施，建立合规监督和处罚机制。企业应设立多渠道举报平台，这一举措不仅方便了企业人员和外部人员随时举报腐败行为，还形成了一个无处不在的监督网络。当员工意识到他们的行为可能随时被揭露时，就会形成一种心理上的威慑，从而降低腐败的意愿。同时，企业对举报信息的快速响应和举报人信息的严格保密，进一步增强了举报机制的信任度和有效性。此外，通过提出举报激励措施，企业鼓励更多的人员积极参与到反腐败的行动中来，这种“人人都是监督者”的氛围，无疑加大了对潜在腐败者的压力。这种全面而有效的监督与举报机制，是确保企业廉洁、公正运营的重要手段。

当企业出现合规危机时，应当积极配合有关部门的检查，有必要寻求专业机构如律师事务所、会计师事务所等提供专业帮助，更好地帮助企业应对危机。当危机过后，企业应当在此次合规危机中反思总结内部合规漏洞，及时填补，预防危机的再次发生。

四、结语

新《公司法》和《刑修（十二）》的修订体现了我国对民营企业腐败行为和犯罪的规制愈发严厉的趋势，相关企业应当在此背景和趋势下加强自身反腐败合规建设，坚决抵制背信违法犯罪行为，促进企业在健康、良性的轨道上持续发展。

脚注：

[1] 王翔：《新公司法时代背景与内容解读》，载《中国法律评论》2024年第2期。

[2] 张远煌：《2023企业家刑事风险分析报告（2022暨2017-2021数据对照分析）》，载《河南警察学院学报》2023年第4期。

[3] 时延安、敖博：《民营经济刑事法制保护的政策目标及实现》，《中国人民大学学报》2021年第4期。

[4] 张明楷：《刑法修正的原则与技术——评<刑法修正案（十二）（草案）>》，《中国刑事法杂志》2023年底5期。

[5] 参见：李小文：《刑修十二背景下非法经营同类营业罪的司法适用》，载《检察日报》2024年2月28日第3版。

[6] 参见：张义健：《<刑法修正案（十二）>的理解与适用》，载《法律适用》2024年第2期。

[7] 时延安、敖博：《民营经济刑事法制保护的政策目标及实现》，《中国人民大学学报》2021年第4期。