国枫观察 | 新《公司法》有何溯及力？——《新公司法时间效力司法解释》解读（二）
发布时间：2024.07.06
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为妥善解决新旧《公司法》及相关规范的衔接适用问题，最高人民法院于2024年6月30日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称“《新公司法时间效力司法解释》”），其已与新《公司法》同步施行。本系列文章旨在对这一司法解释作出解读，以期为新旧《公司法》的平稳过渡和妥当实施提供实务建议。
在前期的推文中【国枫观察 | 新《公司法》有何溯及力？——《新公司法时间效力司法解释》解读（一）】，我们聚焦于司法解释第1条，对时间效力的一般规定进行了解读。本期是《新公司法时间效力司法解释》解读系列的第二篇文章，我们将目光放置于司法解释第2条，分析民事法律行为效力的有利溯及规则。
二、民事法律行为效力的有利溯及规则：有效认定优于无效处理
第二条 公司法施行前与公司有关的民事法律行为，依据当时的法律、司法解释认定无效而依据公司法认定有效，因民事法律行为效力发生争议的下列情形，适用公司法的规定：（一）约定公司对所投资企业债务承担连带责任，对该约定效力发生争议的，适用公司法第十四条第二款的规定；（二）公司作出使用资本公积金弥补亏损的公司决议，对该决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十四条的规定；（三）公司与其持股百分之九十以上的公司合并，对合并决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十九条的规定。法律行为是私法自治的工具，其效力基础在于当事人的意志，故而奉行“有效推定”的原则，即原则上尊重当事人的意思，已经成立的法律行为被推定有效。[1] 当然，当事人的意思自治并未非漫无边界，而是应当受到强制秩序的约束。如果法律行为与强制秩序相抵触，其效力便可能出现瑕疵。经由对法律行为无效的认定，强制性规定实现了对当事人意思自治的干预，进而保护了其所追求的公共利益。不过，长久以来，在我国立法和司法实践中一直存在着“管制过度”的倾向，这不仅限制了当事人的意思自治，更抑制了可能的商业创新。可喜的是，近年来，无论是立法者还是司法裁判者，均意识到了严格管制的弊端，并试图改进或软化管制行为：在立法领域的表现是，严格限制影响法律行为效力的“强制性规定”的范围；在司法裁判领域则表现为对法律行为的无效作审慎认定，并尽可能做有效处理的裁判思路。[2]试举两例说明：其一，“强制性规定”的规范变迁。原《合同法》第52条第5项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效，由于“法律”一词语义不明，导致实践中出现了宽泛化解释的问题。原《合同法司法解释（一）》第4条明确将无效依据限制于全国人大及其常委会制定的法律与国务院制定的行政法规，排除地方性法规与行政规章。为进一步化解第52条第5项被滥用的法律适用困境，原《合同法司法解释（二）》第14条尝试将“强制性规定”限缩为“效力性强制规定”，由此造就了“管理性强制规定”与“效力性强制规定”二分的格局。但此种分类模式却存在着“倒果为因”与“循环定义”的问题，并不能很好地抑制法官恣意。学理中则提倡构建起“内容禁令”“实施禁令”和“纯粹秩序规定”的三分法。[3]最终，《民法总则》第153条第1款（对应《民法典》第153条第1款）规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”这一语词表述为法官诉至规范意旨的裁量留下了施展空间。《合同编通则司法解释》第16条更试图类型化出“该强制性规定不导致该民事法律行为无效”的具体情形。其二，“对赌协议”的裁判路径演进。自“海富案”，[4]对赌纠纷正式进入司法裁判视野，并逐步发展为争议分歧极大的法律疑难问题。在该案中，最高人民法院区分投资者“与股东对赌”和“与目标公司对赌”，认为投资者与目标公司本身之间的补偿条款将使投资者可以取得相对固定的收益，会损害公司利益和公司债权人利益，进而根据《公司法》第20条认定协议无效。“瀚霖案”[5]则涉及目标公司为投资方与原股东对赌提供担保。最高人民法院认定涉案担保条款合法有效，瀚霖公司应当对原股东支付股权回购款及违约金承担连带担保责任。由此，目标公司以担保人的身份被重新拉回“对赌协议”的裁判场域。“华工案”[6]则明确了投资方与目标公司的对赌协议原则有效，并将规制重心后移至对赌协议的履行阶段，重点考量了股份回购款项的支付是否会影响目标公司对其他债务人的清偿能力。总结来看，从“海富案”到“瀚霖案”，再到“华工案”，目标公司与投资方间对赌的协议效力判定的司法裁判不断明晰。《九民纪要》第5条更是一锤定音，将此类对赌协议认定为原则有效，并贯彻了“华工案”的观察视角，将裁判重心后移至履行端，强调要在回购义务和金钱补偿义务的履行中，应受到资本维持原则的约束。换言之，如果目标公司回购条件触发，并且公司回购满足“财源限制”，不违反资本维持原则，那么投资方就可以通过定向减资的方式退出目标公司。这无疑体现的是“放松管制，尊重自治”的倾向。概而言之，之所以法律行为有效认定比无效认定更优，是因为做有效处理更尊重合同主体的真实意思表示，更能有效保护交易双方当事人的合法权益。反之，无效处理则可能有越俎代庖，戕害当事人意志之弊疾。因此，在新《公司法》松绑了部分禁止情事的背景下，《新公司法时间效力司法解释》第2条便设置了法律行为效力的“有利溯及”例外，即在特定事由上，若依据旧法认定无效而依据新《公司法》认定有效，则应当适用新《公司法》。实际上，“有利溯及”规则的安排并不罕见。比如，原《合同法解释（一）》第3条规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法。”《民法典时间效力规定》第8条规定：“民法典施行前成立的合同，适用当时的法律、司法解释的规定合同无效而适用民法典的规定合同有效的，适用民法典的相关规定。”等等。回归至《新公司法时间效力司法解释》第2条，这一规范列举了三种具体情形，分析如下：1.“公司转投资限制性规则”的变迁：由原则禁止到原则肯定第2条第1项 （一）约定公司对所投资企业债务承担连带责任，对该约定效力发生争议的，适用公司法第十四条第二款的规定；
根据旧《公司法》第15条之规定，公司原则上不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。新《公司法》第14条第2款对其进行了实质性修改，从文字表述逻辑上看，这实现了对旧有规定的“颠覆”：由原则上禁止变为原则上允许公司成为“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，除非法律另有规定。
旧《公司法》第15条存在的一大问题是，其与《合伙企业法》第3条之间存在着体系抵牾。这集中表现为有限责任公司能否担任普通合伙人这一问题。一方面，由于《合伙企业法》第2条规定普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，将《合伙企业法》第2条与旧《公司法》第15条相结合，便可得出有限责任公司不能成为合伙企业的普通合伙人，只能成为有限合伙人的结论。另一方面，由于《合伙企业法》第3条明确规定了“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，“明示其一，即意味着排除其他”，对第3条进行反面解释，又可以得出有限责任公司能够担任普通合伙人的结论。旧《公司法》第15条存在的另一问题则是，与商业实践不符，不当地抑制了商业创新。事实上，实践中已有不少公司成为普通合伙人的例子，诸多私募基金亦采取的是有限责任公司套嵌合伙企业的架构。此种商业实践导致的15条已成为具文，固守毫无意义的“管制”俨然已无必要。因此，新《公司法》第14条第2款的这一修订，顺应了商业实践的发展趋势。这一松绑势必会拓宽公司的对外投资路径，有利于进一步激发市场活力，鼓励市场经济主体进行对外投资。《新公司法时间效力司法解释》第2条将其作为“有利溯及”，契合私法自治的精神。2.“资本公积金弥补亏损规则”的变迁：由禁止到允许第2条第2项 （二）公司作出使用资本公积金弥补亏损的公司决议，对该决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十四条的规定；
公司法语境下的公积金是公司发展的重要保障。其可被分为法定公积金、任意公积金和任意公积金三类。
法定公积金来源于公司利润，根据新《公司法》第210条第1款之规定：“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。”任意公积金的提取遵循股东自治原则，根据新《公司法》第210条第3款的规定，在提取法定公积金后，经股东会决议，可以从剩余利润中提取任意公积金，没有数额限制。资本公积金属于公司资本，就有限责任公司而言，公司实际收到的股东出资超过认缴出资数额，则超过部分作为公司资本公积金进行储备；就股份有限公司而言，公司股票发行价格超过票面金额的溢价款及发行无面额股所得股款未计入注册资本的部分计入资本公积金。此外资本公积金还来源于公司接收的现金捐赠和非现金捐赠、企业投资者的投入、国家拨入的专项资金、外币投资因采用的汇率不同而产生的资本折算差额及其他资本公积等等。旧《公司法》第168条第1款禁止使用资本公积金来弥补亏损。主要的理由是：其一，资本公积金并非利润，而是投资者投入的资本，用资本公积金弥补亏损会掩盖公司的真实利润情况。[7] 其二，使用资本公积金弥补亏损，违反了传统公司法关于资本公积金不得分派股利的规则，危及资本维持原则，违反保护债权人利益的宗旨。[8] 若允许资本公积金补亏，会形成向公司股东变相分红的结果。[9]但实际上，这两点理由的说服力较弱。其一，保护债权人是公司法追求的一个价值，真正造成公司债权人利益受损的公司行为是资金流出，但公积金弥补亏损只产生账面恢复的效果，不产生资金流出的效果。由于亏损与偿债能力并不直接相关，因此，不应简单基于债权人保护而否认公积金弥补亏损。其二，公积金弥补亏损实际是将股东权益中的资本公积金调整为同属于股东权益中的未分配利润，这是一种在财务表达状况的调整。其三，资本公积金能够增资扩股却不能分配是相互矛盾的做法。[10]基于上述考量，在放松“资本管制”的背景下，资本公积金被用来弥补亏损在新《公司法》下成为了可能。既有的错误“教条”被彻底摒弃。《新公司法时间效力司法解释》第2条也就“成人之美”地将这一情形作为“有利溯及”，这保障了公司的自治权，且不会对债权人利益产生实质损害。唯需注意的是，资本公积金补亏需要满足两个限制条件：一为劣后动用资本公积金弥补亏损；二是“按照规定使用资本公积金”。至于补亏的具体程序，有待于财政主管部门对企业会计准则的完善。事实上，新《公司法》实施首日，上市公司华昌达（300278）便发布公告，拟使用全资子公司和母公司的盈余公积金和资本公积金用于弥补累计亏损，华昌达或成为首家使用资本公积金弥补亏损的上市公司。[11]第2条第3项 （三）公司与其持股百分之九十以上的公司合并，对合并决议效力发生争议的，适用公司法第二百一十九条的规定。
根据新《公司法》第59条、第66条、第67条及第116条的规定，就公司合并这一事项，应由董事会制订合并方案，股东会以三分之二以上特别多数决的方式决议。之所以设置三分之二的高比例，原因在于，公司合并对股东利益影响甚巨，直接涉及公司资金巨额流动及股东持股比例的变化，进而波及股东承担的风险，不能仅以简单多数决的方式，改变股东间既有的持股比例安排（或者说，改变发起人股东经一致决而形成的公司架构）。在一般性的公司合并规定上，新《公司法》与旧《公司法》保持了一致。但是，新《公司法》第219条设置了简易合并和小规模合并的例外。在这两种情况下，公司合并不必经股东会决议，而由董事会决议。根据第229条第1款，所谓简易合并，是指母公司持有子公司90%以上的股权，母公司决定合并子公司，此时子公司无需股东会决议。原因在于，在子公司这种股权架构下，即使召开股东会，即使子公司有少数股东表示反对，也无法阻止合并决议的通过。所以，省去股东会决议环节有助于降低交易成本，提高交易效率，避免冗杂的程序影响合并的开展。而在新《公司法》对信义义务规范进行完善的背景下，将此类合并交由董事会作出决议，则有助于以信义义务倒逼董事勤勉履职，更审慎地作出决策。需要提示的是，这一规定的溯及，或许能对当下正如火如荼进行的“中小银行化险”中，所谓“不合规”的操作提供法律依据上的正当性。中小银行化险的一大目的在于使主发起行优化整合自身区域资源，促进中小银行提升经营和风控能力。根据《银行保险机构关联交易管理办法》第46条第1款，在中小银行吸收合并的过程中，与该关联交易有利害关系的人员原则上应当回避。所以，在旧《公司法》下通过吸收合并方式为中小银行改革化险，在法律的操作层面主要面临两大障碍：一是召开股东会耗时耗力耗人，交易成本过高；二是吸收合并方作为关联股东需要回避表决，一旦小股东提出异议，极有可能导致公司合并议案无法通过。为此，实践中常常是在地方政府与金融管理部门的牵头和统筹下推进化险工作。《新公司法时间效力司法解释》第2条将简易合并规则予以溯及，无疑有助于解决实践操作的“合法性”问题。未完待续...
脚注
[1] 朱庆育《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第121页。
[2] 例如《九民纪要》第54条提及的“无效法律行为的转换”原理，便是这一裁判思路的体现。相关裁判案例，参见最高人民法院（2015）民申字第2354号民事判决书、湖北省高级人民法院（2020）鄂民申2613号裁定书、吉林省高级人民法院（2017）吉民申1967号裁定书等。
[3] 参见朱庆育：《<合同法>第52条第5项评注》，载《法学家》2016年第3期，第153-174页。
[4] 参见最高人民法院（2012）民提字第11号民事判决书。
[5] 参见最高人民法院（2016）最高法民再128号民事判决书。
[6] 参见江苏省高级人民法院（2019）苏民再62号民事判决书。
[7] 参见最高人民法院（2018）最高法民终393号民事判决书。
[8] 参见北京市第二中级人民法院（2022）京03民终10391号民事判决书。
[9] 参见叶林、张冉：《无面额股规则的创新与守成：不真正无面额股——〈公司法(修订草案二次审议稿)〉规则评述》，载《证券法苑》2022年第3期，第23页。
[10] 参见谢德仁：《资本公积金可否用于弥补公司亏损？——基于股东对公司承担的有限责任之价值边界的分析》，载《会计之友》2022年第9期，第156-161页；叶林、张冉：《无面额股规则的创新与守成：不真正无面额股——〈公司法(修订草案二次审议稿)〉规则评述》，载《证券法苑》2022年第3期，第23-26页。
[11] 参见《新公司法生效首日，华昌达或成首家使用资本公积金弥补亏损！》，https://www.stcn.com/article/detail/1246134.html，载“证券时报网”，2024年7月2日发布。
