国枫观察 | 新《公司法》有何溯及力？——《新公司法时间效力司法解释》解读（三）

为妥善解决新旧《公司法》及相关规范的衔接适用问题，最高人民法院于2024年6月30日发布《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉时间效力的若干规定》（以下简称“《新公司法时间效力司法解释》”），其已与新《公司法》同步施行。本系列文章旨在对这一司法解释作出解读，以期为新旧《公司法》的平稳过渡和妥当实施提供实务建议。

在前面的推文中【国枫观察 | 新《公司法》有何溯及力？——《新公司法时间效力司法解释》解读（二）】，我们分别聚焦于司法解释第1条和第2条，对时间效力的一般规定和民事法律行为效力的有利溯及规则进行了解读。本期是《新公司法时间效力司法解释》解读系列的第三篇文章，我们将目光放置于司法解释第3条，分析合同履行的有利溯及规则。

第三条  公司法施行前订立的与公司有关的合同，合同的履行持续至公司法施行后，因公司法施行前的履行行为发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定；因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，适用公司法的规定：

（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定；

（二）上市公司控股子公司取得该上市公司股份合同，适用公司法第一百四十一条的规定；

（三）股份有限公司为他人取得本公司或者母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助合同，适用公司法第一百六十三条的规定。

《新公司法时间效力司法解释》第2条和第3条均旨在解决新旧法冲突下的法律适用问题。

第2条规定的核心是“旧法下无效，而新法下有效，应当适用新法”，旨在维持法律行为的效力，尊重当事人的意思自治。第3条则是“旧法下未规定，而新法下无效，应当区分履行行为的时点”，即，如果是因公司法施行前的履行行为发生争议的，则适用旧法的规定；如果是因公司法施行后的履行行为发生争议的下列情形，则适用新法的规定。这一规定的目的在于平衡当事人的可预期性与公共利益。

之所以《新公司法时间效力司法解释》第3条对履行行为的发生时间进行区分，一方面是因为当事人对新规则的创设不存在可预期性，不能以新规则评价旧行为；另一方面则是由于我国法上的合同无效是自始无效。也即，一旦依据《公司法》规定认定合同无效，将导致效力否认溯及至合同订立时，自合同订立至《公司法》生效期间各方基于合同的履行行为将相互返还或折价补偿。这不免对当事人合理信赖和交易安全产生严重的冲击，也与在前面文章内提到的尽可能对民事法律行为做有效认定的司法裁判理念相悖。《新公司法时间效力司法解释》第3条列举了三种具体情形，分析如下：

1.“禁止上市公司股票代持规则”的有利溯及

（一）代持上市公司股票合同，适用公司法第一百四十条第二款的规定；

就股权代持这一问题，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“《公司法解释（三）》”）第24条第1款，对有限责任公司中股权代持协议的效力做了“原则有效，例外无效”的规定。[1] 但对于上市公司的股票代持，无论是旧《公司法》还是相关司法解释，既未明确予以禁止，也未对相关代持协议效力进行正面回应。

与立法和司法解释模糊的态度相反的是，证监会的监管一直要求上市公司股份权属应当清晰，不存在导致控制权可能变更的重大权属纠纷。其陆续出台了多个部门规章和其他规范性文件（见下表），试图通过规范信息披露体系、强化信息披露责任来实现对股票代持的管理，但这并未杜绝上市公司股票代持情形的存在。之所以证监会一直对股票代持保持高度警惕，核心原因在于，部分行为人会利用代持关系掩盖利益输送行为，逃避监管执法措施，实施洗钱、偷逃税操纵证券市场等违法活动，严重扰乱证券市场交易秩序。

在司法裁判领域，诸多上市公司股票代持的案件进入法院审理。由于规范的缺位，不同地区、不同层级的法院在效力认定上存在“有效说”与“无效说”的分歧。

（1）有效说

在持“有效说”的裁判中，法院的核心理由大致有二：一是代持比例较小，对证券市场影响较小；二是代持行为发生在公司上市前，实际出资人并无规避监管的目的。

例如在“港澳国际海南投资有限公司、海南大东海旅游中心股份有限公司对外追收债权纠纷案”中，最高人民法院认为：“港澳投资公司通过港澳贸易公司持有大东海公司92.4万股股票，在大东海公司发行的全部股票中占比较小，不足以对证券市场构成负面影响。”从而确认了港澳投资公司为案涉股票的实际出资人，要求股票持有人和发行人履行协助办理股东登记的义务。[2]

而在“上海民族进出口公司与阮家桢等股票权利确认纠纷案”中，2000年，阮某3委托民族进出口公司认购的法人股股数为101,900股，2016年11月，上海银行股票（证券代码601229）上市流通，截止开庭审理时，阮某3委托民族进出口公司代为持有的股票股数为351,998股。对于民族进出口公司认为阮某3生前委托民族进出口公司代持上海银行法人股无效的上诉理由，上海金融法院认为：“因法人股代持并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不构成合同无效的情形，且该代持行为发生在上海银行股票上市流通之前数年，且阮某3作为员工持股，代持比例极低，并不涉及侵害广大非特定投资者的合法权益的情形，不存在无效的情形。”由此认可了代持协议的效力。

（2）无效说

“无效说”是司法裁判倾向性的观点。依法律依据不同，实践中呈现出两种裁判思路。一种思路是认为代持协议会导致公司股东或实际控制人的信息披露不真实、不准确，从而违反《证券法》第78条第2款的规定而无效，另一种则是以原《合同法》第52条第4项“损害社会公共利益”或《民法典》第153条第2款“违背公序良俗”为由，认定股权代持协议无效。在此种路径中法官论证说理的核心在于，上市公司股票代持会损害证券市场正常交易秩序，侵害不特定投资者的利益。[3]

需要说明的是，由于《证券法》第78条第2款并未直接地对上市公司股票代持予以禁止，仅是课予了信披义务人强制信息披露义务，而证监会出台的部门规章又不属于“行政法规”的范畴，所以，在旧《公司法》之下，若以《上市公司信息披露管理办法》《首次公开发行股票注册管理办法》为由而认定股票代持协议无效，只能经由《民法典》第153条第2款的“公序良俗”条款而非《民法典》第153条第1款的“违反法律、行政法规的强制性规定”条款而得以实现。而法官在依“公序良俗”条款论证法律行为无效时，需负担较重的说理义务。

新《公司法》第140条第2款对上市公司股票代持问题进行了规定，这势必会对司法裁判发挥导向作用，但我们倾向于认为，并不会因为该条的存在而减轻法官的说理义务。原因在于，“考虑到股权代持问题较为复杂，理论界、实务界还存在不少分歧，”[4] 所以新《公司法》第140条第2款仅是从维护金融监管秩序的角度出发，对上市公司股票代持进行了原则性的规定，明确不得违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。从规范属性上看，该条文为转引性规范，法官在适用时，不能单以该条文为规范依据，必须具体指明违反的具体法律和行政法规是什么，以及为何违反后会对行为效力产生影响。对此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第16条第1款为规范性质的判断提供了考量要素：

第16条第1款  合同违反法律、行政法规的强制性规定，有下列情形之一，由行为人承担行政责任或者刑事责任能够实现强制性规定的立法目的的，人民法院可以依据民法典第一百五十三条第一款关于“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”的规定认定该合同不因违反强制性规定无效：

（一）强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；

（二）强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现；

（三）强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务审查合同是否违反强制性规定，认定合同无效将使其承担不利后果；

（四）当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正；

（五）法律、司法解释规定的其他情形。

在此意义上，是经由《民法典》第153条第1款还是第153条第2款去作出裁判，其实并没有本质性的区别。所以我们倾向于认为，讨论新《公司法》第140条是否衔接适用其实并无太大意义。

2.“禁止上市公司与子公司交叉持股规则”的有利溯及

（二）上市公司控股子公司取得该上市公司股份合同，适用公司法第一百四十一条的规定；

交叉持股是两个或两个以上的公司之间相互持有对方的股权。其可能是不同公司间出于战略合作等目的而互相投资进而形成的，也可能是公司间并购重组而导致的结果。交叉持股的好处是加强企业合作、促进企业之间的协同发展和优势互补、强化股东或实际控制人的控制权。

但是，交叉持股亦会带来诸多问题，这主要表现在公司与其控股子公司之间交叉持股。其一，交叉持股会导致资本空转和虚增，制造“资产泡沫”，增加公司债权人风险。比如上市公司可能通过循环出资的方式扩大资产负债规模，其对子公司投入的资金可能又重新以出资的方式实现“回流”。其二，交叉持股可能会导致中小股东所持股份比例被不当稀释，侵害中小股东利益。控股股东和实际控制人借助循环增资，在无需额外投入资金的情况下便可以降低中小股东的持股比例。在我国上市公司股权高度集中的现实背景下，可能会增加股东压制的发生。其三，控股股东和实际控制人极易利用交叉持股而抽逃出资。[5]

基于上述考虑，尽管旧《公司法》并未对母子公司交叉持股作出限制性规定，但各个证券交易所监管规则“始终在线”（见下表）。

新《公司法》第141条则吸收了证券交易所关于交叉持股的规则，禁止上市公司控股子公司取得该上市公司的股份，并对因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份情况下，表决权的行使进行了限制性规定。

根据《新公司法时间效力司法解释》第3条第2项的规定，若交叉持股的股权转让协议之履行行为发生在新《公司法》施行前，则因该行为而产生的争议适用旧法的规定；若相关协议虽然签订在新《公司法》施行前，但履行行为及争议发生在新《公司法》施行后，则相关争议应当适用新法的规定。

3.“禁止股份有限公司财务资助规则”的有利溯及

（三）股份有限公司为他人取得本公司或者母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助合同，适用公司法第一百六十三条的规定。

赠与、担保、借贷等交易是商事实践的常态，因其带有资助他人的性质，所以商业语境中将此类行为称为“财务资助”。一般的财务资助在本质上是公司自己的商业决策，法律不应予以置喙。但如果公司（或子公司）意在资助相对方取得本公司（或母公司）的股份，由于此类财务资助行为横跨资本制度前端的增资与后端的分配，兼具分配属性与经营属性，涉及公司资产利益、股东权益与债权人利益的激烈冲突，对此类行为进行限制，就具有必要性和正当性。

旧《公司法》并未对财务资助行为予以规定，相关监管规则散见于《上市公司收购管理办法》《非上市公众公司监督管理办法》及各个交易所的自律监管指引（见下表）。

上述规定存在如下问题：一是规范效力等级低，约束力相对较弱；二是规定内容杂乱，针对不同主体的规定散见于不同文件中，缺乏对财务资助的统一规定；三是规定内容模糊不清，有关财务资助的定义、具体情形、主体范围与决议程序不甚清晰。新《公司法》第163条以“原则禁止，例外允许”的立法模式引入了这一制度，不仅提升了约束财务资质的规范位阶，还列举了财务资助的具体情形，明确了数额限制和决议要求。

总的来说，禁止财务资质制度的引入，可以在如下方面发挥积极作用：其一，保障公司资本真实完整，该制度以事前介入公司商业行为的方式防范虚假增资，填补了循环增资的制度漏洞；其二，防范变相分配，充实资本维持的制度体系，减轻债权人举证责任。其三，控制公司利用自身资产不正当干预股价的行为，维护市场交易秩序。[6]

根据《新公司法时间效力司法解释》第3条第3项的规定，若财务资助行为实施于新《公司法》施行前，则对相关争议的审理适用旧法；若财务资助协议签订于新《公司法》施行前，但其履行发生在新《公司法》施行后，则应当适用新法。

脚注

[1] 《公司法司法解释（三）》第24条第1款  有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。

[2] 参见最高人民法院（2018）最高法民再33号民事判决书。

[3] 参见最高人民法院（2017）最高法民申2454号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终60号民事判决书、最高人民法院（2020）最高法民终844号民事判决书、上海金融法院（2020）沪74民终474号民事判决书。

[4] 王翔主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第195页。

[5] 参见王翔主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2024年版，第196-197页。

[6] 参见皮正德：《禁止财务资助规则的公司法建构》，载《法学研究》2023年第1期，第151-152页。