国枫观察 | 新《公司法》下关于董事清算责任的思考

董事担任清算义务人，负责清算启动环节，其法律责任也因此产生。

新《公司法》第二百三十二条第二款规定，清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

“未及时履行清算义务”的情形可参考《最高人民法院关于〈公司法〉若干问题的规定（二）》（法释〔2020〕18号）第十八条，主要有两种：第一，未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的；第二，怠于履行履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，对公司债务承担连带清偿责任。

根据新《公司法》第七十条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞任导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。董事辞任的，应当以书面形式通知公司，公司收到通知之日辞任生效，但存在前款规定情形的，董事应当继续履行职务。

按照这个规定，董事即使任期届满，或者辞职，但董事未改选，或者人数低于法定人数，原董事也需要履行董事职务，包括公司清算义务。若公司出现解散事由，需要启动清算程序，该董事未启动或未参与清算工作，此时是否应当承担清算责任。

从实践中来看，在（2020）粤03民终9538号案例中，法院明确指出在改选出的董事就任前，原董事仍应继续履行相关职责。这一原则同样适用于履行清算义务。同样的，在（2022）辽0211民初578号的案例中，法院认为，原告虽然提出辞职，但公司仍应及时改选新的董事，否则原董事仍需履行其应尽职责。

综上所述，已经离职的董事在某些特定情况下，尤其是在新董事未及时就任的情况下，仍需根据《公司法》履行清算义务。因此，笔者认为，离职董事不能完全摆脱法定清算义务，需要在法定情形下继续履行相关职责。董事任期届满或者辞职，股东会应当及时改选，以满足公司正常运营需要。但也要考虑董事辞职的时机，是否存在恶意逃避清算义务的动机。

新《公司法》对董事担任清算义务人，并不区分董事类别，即独立董事和职工董事在理论上都有公司清算责任。

董事承担清算责任的法理基础来源于对公司承担忠实、勤勉义务，而公司清算涉及公司债权债务处置、股东利益和债权人利益交织，是公司设立到消亡的重要环节，清算义务是忠实、勤勉义务的外延。但独立董事、职工董事与其他董事相比，对公司经营管理参与度低，从权利和责任相匹配的角度，是否需要与其他董事承担相同的清算责任。

在（2021）浙0604民初1545号案例中，法院认定公司的董事为清算义务人，并未对独立董事和职工董事作出例外处理。这也从司法解释的角度进一步确认了所有董事的清算责任并无特别区分。

但笔者认为，从权利和责任匹配的角度来看，独立董事和职工董事对公司日常经营管理的参与度是比较低的，独立董事一般是公司的外部监督者，主要职责是维护中小投资者的权益，而职工董事主要职责是代表职工，维护职工的利益。把这两类董事与公司经营密切相关的董事相同地纳入清算义务人，似乎不尽合理。

清算责任分为清算义务人和清算组的责任，清算义务人负责公司出现解散事由时启动清算，清算组负责实施清算事务。独立董事和职工董事在不同清算环节中的责任应当进行区分。

在启动清算时，需要董事会作出相关决议，并选任清算组成员，属于董事会重大决策事项，设置独立董事和职工董事的主要目的是参与董事会重大决策，提供独立和多维度的决策意见。因此，如果独立董事和职工董事怠于履行清算启动义务，则应当承担相应的清算责任。在具体实践中，笔者认为，可以通过制定公司章程或股东会决议来为独立董事和职工董事设置一些合理的免责条件，以确保法规执行的公平性和合理性。

除公司设立时需要股东一致签署公司章程才能生效外，修改公司章程是股东会的职权。根据新《公司法》第六十六条规定，除非章程另有规定，股东会作出公司解散的决议，应当经代表三分之二以上表决权的股东通过。这就意味着，控股股东同时担任董事的情况下，有可能利用三分之二以上表决权通过修改公司章程，或者股东会决议形式，把自身排除在清算组之外，避免承担清算责任。

笔者认为，为避免上述条款成为恶意逃避责任的合法依据，在清算组怠于履行清算职责，或因故意或者重大过失造成债权人损失，在选任清算组的股东会决议中投赞成票的股东应当承担相应的赔偿责任。

以上问题皆为新《公司法》实施后，笔者在实务中的一些思考，抛砖引玉，以期达到司法机关尽快明确相关规则。