国枫观察 | 资本公积补亏规则对创投业务的影响分析

10月29日，资本公积补亏规定开始征求意见。笔者认为：资本公积只表明资产来源，其由全体股东共享为法定规则。虽然特定股东专享的描述不确切，但就资本公积科目冲抵负数未分配利润，由全体股东进行程序及权利的约定是合法的，这会丰富创投交易利益博弈工具。

作者：李志勇

一、问题的提出

《征求意见稿》第一条第（一）项限定可用以补亏的资本公积范围为“股东投入形成的金额确定、由全体股东共享且未限定用途的资本公积金”。第（二）项又规定了“使用特定股东专享或限定用途的资本公积金弥补亏损的，应当取得权属方或用途设定方的同意。”从文义解释，似乎将股东投入所形成的资本公积区分为全体股东共享和特定股东专享。创投行业需要在理解“共享”和“专享”的权利来源的基础上，进行恰当的结构设计，才能明晰资本公积补亏给各方权利带来的影响。

笔者认为，资本公积专享既不确切，也不可能基于法律规定而产生，唯一可能的是通过合同约定就特定股东投入产生的资本公积是否可用以弥补亏损做出限定。

现实生活中，产生资本公积记载的股东投入大体包括溢价出资与构成资本性投入的股东捐赠及股东债务豁免，不论股东投入所产生的资本公积由何种行为产生，资本公积都记载于资产负债表的右端，与左端具体资产存在数额的对应关系，等式为：计入资本公积的数额（设为A）+计入实缴出资的数额（设为B）=资产负债表左端记载该次投入资产价值（设为C）。C值的记载目的是确认资产权利归属于公司，成为公司的责任财产。而A值及B值只表明资产的来源为股东投入。从公司财产独立于股东这一公司法基本逻辑出发，资本公积并非公司的财产，而只表明股东投入的账面数额，因而不具备财产的一般属性，更遑论确权给特定股东。

另外，所谓资本公积补亏，也并非股东以利润分配方式直接支配了资本公积，只是将特定资本公积冲减了负数的未分配利润，本质仍然是财务记载科目的变动，并非归属权利的变动。

从该资本公积的本来含义出发，其构成全体股东共享的“股东权益”之一部分，资本公积的法律性质不是财产，找不到归某一特定股东专享的法律依据，即所谓专享不是法定权利。

基于上述分析，《征求意见稿》之特定股东专享资本公积的界定并不确切，在法定权利角度，所有资本公积均应混同视为被全体股东共享。进一步说，基于资本公积的表明财产来源功能和非财产属性，将特定部分谓之以“特定股东专享”也不确切，通过协议约定，确定特定资本公积数额为“特定股东投入而产生”并对其因补亏而进行的财务科目变动处理设置特别的程序，更符合公司法原理及资产负债表逻辑。

三、创投项目股东溢价出资的合同处理建议

作为《征求意见稿》附件的《起草说明》表述“但资本公积金弥补亏损打破了资本和利润的界限，弥补亏损后进行利润分配，也会一定程度上影响债权人的权益保障”。在资本公积补亏打通投资与利润分配通道的功能效果分析，确实会产生某特定股东溢价出资形成资本公积，公司通过将其用以补亏减少未分配利润从而增加了可分配利润，而可分配利润被按股权比例分配给其他股东的可能。公平起见，在创投交易设计工作中，将特定股东溢价出资形成的资本公积是否可用于弥补亏损的权利赋予溢价出资的股东是公平的，也是必要的。

如果《增资协议》或《股东协议》等股东一致意见未就溢价出资所产生资本公积处理做出明确约定，自然应将该部分资本公积界定为全体股东共享，从而使股东会可以基于章程规定的多数决原则做出补亏的决策。因此，创投业务中，关于溢价出资所形成资本公积的来源记载及该等资本公积用于补亏的规则设计就变得非常重要。

四、存在非货币资产溢价出资的创投交易应更加注意对债权人利益的保护

基于限定可补亏资本公积范围的规则所保护法益为债权人利益，而资本公积仅仅是一个数字，与债权人利益并无直接关系，所以《征求意见稿》所述“金额确定”应该意指股东投入所形成的，记载于资产负债表左端的资本金额的确定。

由于股东投入的资产形态可分为货币资金与非货币资产，而在非货币资产评估时，评估方法选定及多种评估方法导致结论的综合分析均为主观活动，其金额与偿债能力之间并非绝对的相等关系。在资本公积补亏这一资本与利润通道未打通之前，股东以非货币资产评估出资，虽存在高估资产可能，但除转让股权之外，股东并无直接将其高估资产的增值做价值变现的路径，非货币出资制度被滥用的获利空间有限且过程相对漫长。而在资本公积补亏通道打通之后，股东通过高估资产出资，计入资本公积，通过补亏消减未分配利润负数而扩大了可分配利润总数，该机制可能被不良投资者利用，以非货币资产高估出资，通过利润分配获得现金，进一步损害债权人利益。

保护债权人合法权益为创投业务各参与方共同的法定义务，在存在股东非货币出资产生资本公积的创投交易中，各方均有更高的注意义务。