国枫观察 | 实际施工人的权利保护（上）——实际施工人的范围界定

一、谁是实际施工人？

法律上并无专门的关于实际施工人的名词解释或定义。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条、第四十三条中均出现了“实际施工人”的表述。第一条第一款规定了建设工程工程施工合同无效的情形，其中第二项是“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。第四十三条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”据此，实际施工人的外延就包括了“借用资质的实际施工人”、“接受转包的实际施工人”、“接受违法分包的实际施工人”，三种情形。

司法解释（二）征求意见稿中，未援引实际施工人的概念，但对于涉及“借用资质的单位或个人”、“接受转包或违法分包的单位或个人”的纠纷处理裁判规则，进行了详尽的规定。

《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答之九》中回答“建设工程施工合同纠纷中实际施工人范围如何确定？”时认为：“实际施工人是指依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体。实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。”这样，结合法释〔2020〕25号之规定，实际施工人的外延被扩大到所有无效施工合同情形下实际施工的主体，包括无资质、超越资质情形下直接与发包人签订合同的承包人，没有招标或中标无效情形下的承包人，以及前述挂靠、转包、违法分包情形下的实际施工人。该解答对外延界定的重点是，对于没有有效合同依据，但又实际施工了的主体，均界定为实际施工人。

但笔者认为，该解答最重要的点在于给出了我们关于实际施工人内涵界定的参考思路，即我们通常所说工程造价的关键因素“人、才、机”是由谁组织的、投入的，谁就是实际施工人。

由于无资质、超越资质及未招标或招标无效情形下的实际施工人是作为承包人直接与发包人签订合同的，尽管合同无效，但他们之间直接成立了合同关系。且民法典第七百九十三条明确规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”因此，无效情形下参照合同约定折价补偿制度的建立，已经足以保证此类与发包人有直接合同关系的实际施工人的权益。故，不在本文探讨之列。本文重点探讨与发包人没有直接签订书面合同的实际施工人的权利保护。

在法释〔2020〕25号的体系下，挂靠情形下的实际施工人与转包、违法分包情形下的实际施工人在法条中出现的位置不同，前者在法释〔2020〕25号第一条、后者在第四十三条。而第四十三条是有关实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张合同权利的依据。司法解释（二）征求意见稿引发强烈讨论的，也正是征求意见稿的第七条彻底改变了法释〔2020〕25号第四十三条的规则。本篇暂不讨论规则变化。先来看法释〔2020〕25号第四十三条适用中存在的问题：

该问题在2021年以前在司法实践中非常有争议，且裁判观点各有不同。直至“最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要”明确：“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。”理由是，合同相对性是原则，突破合同相对性是例外，故适用第四十三条应当从严把握。而四十三条的法条表述明显只列举了转包、违法分包两种情形，故该条只规范这两种关系，不适用于挂靠情形。至此，裁判观点基本统一。

由于法律适用不同，而挂靠与转包，又因为都是实际施工人整体施工，所以在司法实践中，关于什么是挂靠、什么是转包，又出现了认定难的问题。有按发生时间区分的，认为转包行为通常发生在承包人取得承包权之后，而挂靠一般是在承包人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。有按签订的合同名称进行区分的，认为转包时承包人与实际施工人签订的是施工合同，而挂靠时承包人与实际施工人签订的一般是内部承包协议或管理协议，甚至直接就是挂靠协议。但，我们知道，合同可以倒签，名称也有可能名不副实。因此，这两种认定思路都无法切中要害成为一种普遍适用的认定准则。

笔者比较认可最高人民法院(2020)最高法民再357号民事判决书[1]中的裁判观点：“本院认为，一般而言，区分转包和挂靠的标准应从实际施工人有没有参与投标和合同订立等缔约磋商阶段的活动及合同实际履行情况加以判断。转包是承包人承接工程后将工程的权利义务概括转移给实际施工人，转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同，实际施工人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后；而挂靠是承包人出借资质给实际施工人，挂靠关系中的挂靠人在投标和合同订立阶段一般就已经参与，甚至就是其以被挂靠人的代理人或代表的名义与发包人签订建设工程施工合同，并实际履行施工合同。”

实际上，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”也已经明确给出了关于挂靠认定的关键要素，其中“参与投标、订立合同”就是转包与挂靠的分水岭。

不属于。如前援引的《重庆市高级人民法院 四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答之九》所述：“实际施工人身份的界定，应当结合最终实际投入资金、材料，组织工程施工等因素综合予以认定。仅从事建筑业劳务作业的农民工、劳务班组不属于实际施工人范畴，其依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定向发包人、转包人、违法分包人主张权利的，人民法院不予支持。”虽然，这是一个地方法院的意见，但其法理逻辑可以参考。原因就是实际施工人得是人、才、机的全面投入，而农民工、劳务班组一般仅是人力的投入。

但这里有一个次生问题，就是建市规〔2019〕1号第十二条第（五）项将“专业作业承包人将其承包的劳务再分包的”之情形认定为违法分包情形。但法释〔2020〕25号第四十三条明确是适用于违法分包情形的。这是否存在矛盾之处呢？事实上，结合最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要来看这个问题，就不存在矛盾。因为，建市规〔2019〕1号第十二条第（五）项明显是一个层层分包的情形，而多层分包被排除在了四十三条的适用范围之外。其他有关具体法律适用的裁判规则等问题，我们重点在下篇论述。

参考文献