国枫观察 | 实际施工人的权利保护（下）——实际施工人维权的争议解决方式

一、不同维权路径的主体确定

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条第二款，对实际施工人突破合同相对性时的案件主体，进行了明确规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。因此，此时发包人是被告/被申请人，承包人是第三人。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释第三十七条第一款，对于代位求偿权案件中的诉讼主体，也进行了明确规定：债权人以债务人的相对人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院应当追加债务人为第三人。事实上，同突破合同相对性时的主体列举方式，发包人是被告/被申请人，承包人是第三人。

由于这一规则的成文法，还有待于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》的正式颁布。因此，截至目前，此类案件的主体确定，散见于司法案例中，通常也是发包人为被告，承包人为第三人，但承包人同时作为被告的也有。因为，此类案件，往往是借用资质的实际施工人，依据法释〔2020〕25号第四十三条提起诉讼，但法院审理后认为借用资质的实际施工人无权突破合同相对性，仅在发包人对挂靠知情时，认定发包人与实际施工人直接成立合同关系。而司法解释（二）征求意见稿，明确了同样的主体列举规则：借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道出借资质情形，完成相应工程施工后向发包人主张折价补偿款的，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼。即发包人是被告、承包人是第三人。

通过以上分析，我们可知，无论哪种维权方式，主体是一样的，被告/被申请人都是发包人，而承包人则是必须参加诉讼的第三人。

由于建设工程施工合同纠纷属于专属管辖，因此无论实际施工人选择何种维权路径，只要没有仲裁条款，所有案件均由建设工程所在地人民法院管辖，没有差异。

但，在有仲裁条款的情况下，问题似乎就变得复杂了。如前所述，三种维权路径下，被告或被申请人都是发包人。而合同成立伊始，又有两份合同，一份是实际施工人与承包人的合同，另一份是承包人与发包人的合同。前一份合同和发包人没关系，对三种维权路径的争议解决方式确定没有影响。而第二份合同的主体之一就是发包人，如果发包人与承包人约定了仲裁条款，那实际施工人究竟是通过仲裁进行权利救济，还是诉讼？

截至目前，只有代位求偿权制度中，对此给出了明确的规则。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第三十六条规定：“债权人提起代位权诉讼后，债务人或者相对人以双方之间的债权债务关系订有仲裁协议为由对法院主管提出异议的，人民法院不予支持。”也即，实际施工人依据代位求偿权向发包人提起诉讼的，发包人与承包人之间存在仲裁条款对实际施工人没有约束力。代为求偿权诉讼的争议解决方式确定为工程所在地人民法院诉讼。但三十六条同时规定了：“债务人或者相对人在首次开庭前就债务人与相对人之间的债权债务关系申请仲裁的，人民法院可以依法中止代位权诉讼。”也就是说，代位求偿权案件受理后、首次开庭前，发包人和承包人仍可以申请仲裁，此时，代位求偿权案中止。

可以说，在有仲裁条款的情况下，目前有关突破合同相对性的争议解决方式确定，是争议最大的。最高人民法院发布第36批指导性案例之三【指导性案例198号】[1]“湖南省岳阳市中级人民法院(2018)湘06民特1号”的意见是：“2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条虽然规定实际施工人可以发包人为被告主张权利且发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任，但上述内容仅规定了实际施工人对发包人的诉权以及发包人承担责任的范围，不应视为实际施工人援引《装修工程施工合同》中仲裁条款的依据。综上，工行岳阳分行与刘友良之间不存在仲裁协议，岳阳仲裁委员会基于刘友良的申请以仲裁方式解决工行岳阳分行与刘友良之间的工程款争议无法律依据。实际施工人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”也即，该裁判观点同样认为，发包人与承包人之间约定有仲裁条款的，不能视为发包人与实际施工人之间的仲裁条款。

司法解释（二）征求意见稿第二十三条规定：“接受转包或者违法分包的单位或者个人依据发包人与承包人的仲裁协议申请仲裁请求发包人承担责任，发包人提出仲裁管辖异议，仲裁机构作出仲裁裁决后，发包人请求撤销仲裁裁决的，人民法院应予支持。”此条的立法本意应当是以发包人与承包人之间的仲裁条款不约束实际施工人为原则，但如果实际施工人依据该仲裁条款申请仲裁，而发包人又未提出异议的，则视为双方达成仲裁条款。该法理逻辑似乎没有问题。只是，我不能理解的是，第七条已经取消了转包和违法分包情形下，实际施工人的代位求偿权，而第二十三条又对这种情况下的争议解决方式进行规定，目的是什么？此外，为什么不直接比对代位求偿权制度下的争议解决方式？规则统一，不是更有助于准确适用法律吗？

对此，无论是现行法律，还是司法解释（二）征求意见稿，均未给出明确意见。我的理解是，既然此时视为借用资质的实际施工人与发包人直接建立合同关系，那么是仲裁还是诉讼，就要看实际施工人与发包人之间的合同依据是什么。是实际施工人与承包人之间的合同吗？应该不是，此时这二者之间的合同，属于挂靠协议/管理协议，本质上与施工合同有别。况且，即便发包人对挂靠知情，也不见得对挂靠协议内容本身知情，因此该合同显然不约束发包人。那么，是承包人与发包人之间的合同吗？至少，对于这份合同内容，实际施工人应当是完全知晓的，因为就是实际施工人自己以承包人名义订立的这份合同。所以认定这份合同对于实际施工人和发包人具有约束力，应该是具有法理依据的。那么，如果该份合同中约定了仲裁条款，是不是就应当认定发包人与实际施工人约定了仲裁？毕竟，虽然司法解释（二）征求意见稿规定此时发包人与承包人的合同无效，但我们知道合同无效并不影响合同中有关争议解决方法的条款效力。唯一让我仍然存疑的是，司法解释（二）征求意见稿此时认定发包人与实际施工人成立合同关系的依据，并不仅仅是发包人对挂靠知情，还要依据发包人支付价款、实际施工人施工情况认定，也即他们之间在法律上，是事实合同关系，那么该事实合同关系的依据是发包人与承包人之间的书面合同吗？希望司法解释（二）征求意见稿正式颁布时，能对该问题予以明确。才能防止因规定不明，导致争议解决效率下降。

以上，笔者通过上、中、下三篇对实际施工人的权利保护进行了论述，以期梳理相关制度基础，结合司法实践，为此类案件的实务处理提供借鉴。

查看参考文献