公司存续分立的那些事儿

    作者：王丽

    公司在经营过程中，出于各种各样的原因可能会考虑将公司进行存续分立，例如将业务拆分、将业务转移至无历史问题的主体（以便挂牌、上市、重组）等。那么，公司存续分立过程中会有哪些事儿呢？笔者根据实践经验整理了公司存续分立的流程、常见问题及税务处理，供大家参考。

    一、公司存续分立的一般流程

    1、取得新设公司（筹）的名称预核准

    2、取得存续公司对存续分立的股东会决议及新设公司（筹）的股东会决议

    （1）存续公司的股东会决议中应至少包含：同意公司进行存续性分立、分立后存续注册资本的变化、拟划入新设公司的资产明细、新设公司的名称及注册资本、分立前债权债务的承担等。公司分立的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此外，国有企业分立还需要取得国有资产监督管理部门或上级单位的批准。

    《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……”。

    第43条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”

    第103条第2款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”

    第66条规定：“独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”

    《中华人民共和国企业国有资产法》第31条规定：“国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。”

    第34条第1款规定：“重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。”

    （2）分立前公司债务的承担。可以由分立后的公司承担连带责任，也可以按照公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议承担（如约定只由存续公司承担）。

    《公司法》第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”

    3、存续公司编制资产负债表及财产清单，自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告

    《公司法》第175条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”

    第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”

    4、聘请评估机构对拟分立的资产进行评估

    在进行存续性分立时，首先应确定拟分立的资产有哪些，例如为某项特定业务对应的资产和负债还是某些特定的资产包？在确定拟分立的资产后，如拟分立的资产包含非货币资产，则需聘请评估机构对资产进行评估。

    《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”

    《中华人民共和国企业国有资产法》第47条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”

    5、存续公司、新设公司（筹）及新设公司的股东签署分立协议

    各方应在分立协议中约定分立方式、分立基准日及资产分割、分立后各公司的注册资本及股权结构、债务的承继方式、过渡期间的安排、职工安置、各方承诺及保证、违约责任、争议解决、协议生效条件等内容。

    6、进行资产交割

    7、公告期满后办理存续公司分立的工商变更手续及新设公司设立的工商手续

    公司分立可能会涉及到公司注册资本的减少、章程的变更，该等事宜需在工商部门进行变更登记。新设公司设立流程请参照各地工商部门的流程指引文件，本文暂不做详述。

    二、公司分立过程中的常见问题

    1、拟分立资产投入新设公司属于货币资产还是非货币资产出资

    一般公司进行分立的目的主要是考虑到将公司的某块业务或特定资产分立到新设公司中，某块业务在财务上可能体现为设备、厂房、土地、技术及负债等的混合体。将该等业务或资产投入新设公司中时，出资形式如何界定可能决定是否需要对该等资产进行评估。笔者认为，如果拟分立的资产全部为货币资金，那么这种时候应该可以将出资形式认定为是货币出资。但是如果拟分立的资产为某块业务对应的资产混合体，则应将出资形式认定为非货币资产出资，聘请评估机构对拟分立的资产进行评估。

    2、存续公司及新设公司的注册资本及股权结构如何确定

    《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）（以下简称《意见》）第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。…因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。”《意见》第二条第（六）项规定：“支持公司自主约定股东出资份额。因合并、分立而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议、分立决议或者决定约定。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立涉及出资比例、认缴或者实缴的出资额必须报经批准的，应当经过批准。合并、分立前注册资本未足额缴纳的公司，合并、分立后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、分立决议或者决定的约定，按照合并、分立前规定的出资期限缴足。”

    根据上述法律规定，各方可在分立决议或分立协议中自主约定分立后存续公司及新设公司的注册资本、股权结构及各方的认缴、实缴出资额，但是存续公司和新设公司的注册资本总额不得超过分立前公司的注册资本。

    3、拟分立的资产如何进行交割

    这里的资产交割应严格按照《分立协议》的约定进行，一般会涉及到以下事项：

    （1）现金：直接转账；

    （2）房产、土地、商标、软件著作权、专利、域名等：在主管部门进行变更登记；

    （3）业务合同：对于尚未履行完毕的业务合同一般需要签署三方协议，对业务合同中权利义务、款项支付等事项的转移进行约定。如遇到合同对方为政府部门的情形，可能需要考虑操作可行性、以同意函等方式替代三方协议等事宜；

    （4）人员：一般遵循人随资产走的原则。该业务对应的人员与原公司签署终止劳动合同的协议，之后与新设公司签署劳动合同。

    三、公司分立过程中的税务处理

    对于公司分立过程的企业所得税，一般按照财税［2009］59号规定的税务处理进行操作。但是如拟分立的资产中包含有土地使用权，需要缴纳那些税种、法律依据有哪些？笔者经查询现行的有关规定，就公司分立过程中土地流转的涉税事宜总结如下：