土地使用权转让涉及“划拨”的合同效力

第四十条第一款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”

第十一条规定：“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。”

为何依据上述两条，会得出“未经批准的划拨土地使用权转让合同无效”的结论？其一，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，合同无效的法定情形之一便是“违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国城市房地产管理法》是全国人大常委会制定的法律，违反该法第四十条，即违反法律的强制性规定，所以无效？！其二，第十一条，这是最高法的司法解释，司法审理的最高权威都说了“未经批准转让划拨土地使用权的，转让合同无效”，这还有什么可辩驳的？！且慢下结论，我们看下节分析。

1.第四十条并非“效力性强制性规定”

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”与效力性强制性规定，对应的是“管理性强制性规定”。该条司法解释意味着，只有违反法律、行政法规中的“效力性强制性规定”，才会导致合同无效；而如果是“管理性强制性规定”，即便是法律、行政法规中规定的，也并不必然导致合同无效。笔者认为，管理性强制性规定倾向于行政监管，而效力性强制性规定倾向于对民事领域意思自治的干预。我们通过案例来看看第四十条究竟为何种强制性规定。

最高人民法院（2013）民申字第244号民事裁定书认定：“诉争房产的土地以划拨方式取得，鞍山供销城取得了诉争房产的所有权。《城市房地产管理法》规定该类房产转让时应当报批，没有批准是否影响转让合同的效力，取决于该规定是否属于效力性强制性规定。而《城市房地产管理法》第四十条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条均不属于效力性强制性规定，没有报批不必然导致转让协议无效。”其余关于第四十条并不属于效力性强制性规定的案例，不再逐一列举。

因此，以违反第四十条之规定，认定未经批准的划拨土地使用权转让合同无效之理由并不能成立。

2.第十一条混淆了“债权行为”和“物权行为”

首先，合同法及相关解释，是区分了债权行为（签订合同）及物权行为（物权变动）的。依据合同法及相关司法解释，经批准／登记才生效的合同，必须是法律或行政法规明确规定“合同应当办理批准手续或者办理批准、登记等手续才生效”。而只规定应当办理登记，但未规定登记后才生效的合同，即便当事人未办理登记手续，也并不影响合同的效力，只是标的物物权不转移。具体见：《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第九条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”而我们穷尽所有法律、行政法规，也未见 “划拨土地使用权转让合同应当经批准才生效”之规定，因此该类合同属于自签订之日起即生效的合同。

其次，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》前后条款存在对“债权独立性”的界定不一。该解释第四条规定：“土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解除合同的，应予支持。”似乎，该条是认为没有办理批准手续的出让合同，属有效合同，因未办理批准导致的只是合同履行不能、进而解除合同的问题，而不是合同无效。而第十一条又将未经批准的转让合同，界定为无效合同。笔者认为，第十一条存在很明显的混淆“债权行为”与“物权行为”的问题，即将“批准转让”这一物权变动前提当作了“订立合同”这一债权行为的要件。而同一司法解释中出现这样的前后矛盾，可能确因在“债权行为”与“物权行为”的区分上，以及“债权行为”的独立性上存在一定的解释瑕疵。

再次，《中华人民共和国物权法》第十五条（以下简称第十五条）及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条（以下简称第三条）更加明确的界定了“债权行为”与“物权行为”的区分，以及“债权独立性”。第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。” 第三条规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”结合此两条的规定，未经批准的划拨土地使用权转让合同，充其量只能算作“处分权”有瑕疵，而该瑕疵可能导致的唯一后果应当是“标的物所有权不能转移、无法办理物权转移登记”，但这并不影响合同自成立时起便生效，更不能据此认定合同无效。

关于合同效力的认定，应当区分“物权行为”与“债权行为”的观点，也有相应的司法案例，如最高人民法院（2013）民申字第748号民事裁定书认定：“《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”而《房地产管理法》并未将批准作为合同生效要件。《房地产管理法》第四十条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”根据该规定，涉及划拨土地使用权的房地产转让合同签订后，需办理相关审批手续，经过房地产管理部门批准转让的，应由合同的受让方直接与房地产管理部门签订土地使用权出让合同，缴纳土地出让金。该规定所指的审批并非是对房地产转让合同的审批，因双方只有签订房地产转让合同后，履行合同时才会发生报批问题，该规定实际上对涉及划拨土地使用权的房地产转让合同的效力给予了肯定。房地产管理部门是否批准转让主要涉及到合同义务能否得到履行问题，如果房地产管理部门不予批准，不办理过户登记，物权不能发生变动，房地产转让合同也将不能履行，但是否批准并不导致合同无效。”

3.根据法律渊源的位阶，关于划拨土地使用权转让合同的效力认定应当适用《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

首先，按照上位法优于下位法的原则，《中华人民共和国物权法》是全国人大制定的基本法律，而《中华人民共和国城市房地产管理法》是全国人大常委会制定的普通法律，故应当适用物权法。况且，如前所述《中华人民共和国城市房地产管理法》中的第四十条并非效力性强制性规定。

其次，按照新法优于旧法的原则，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》与《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》同为最高院的司法解释，但前者的施行日期为2012年7月1日，后者的施行日期为2005年8月1日。故二者不一致时，应当适用前者。

最后，根据具体法律条款，土地使用权转让合同也应当适用新的司法解释。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十五条第二款规定：“权利转让或者其他有偿合同参照适用买卖合同的有关规定的，人民法院应当首先引用合同法第一百七十四条的规定，再引用买卖合同的有关规定。”第四十六条第一款规定：“本解释施行前本院发布的有关购销合同、销售合同等有偿转移标的物所有权的合同的规定，与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。” 而土地使用权转让合同，并不是合同法中规定的有名合同，也不是其他法律规定的合同。因为除了最高院之前的司法解释，并没有法律对土地使用权的转让或合作开发合同做出规定，有规定的，仅仅是针对转让或合作行为，也即“物权变动行为”，故此类合同当属司法解释中所界定的权利转让合同。

如上所述，在有关土地使用权转让合同的效力认定适用《中华人民共和国物权法》及《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的情况下，未经批准的划拨土地使用权转让合同也并非无效。具体裁判案例以最高人民法院（2018）民申字第125号民事裁定书为证，该裁定述认定：“虽然合同法第一百三十条规定买卖合同是针对转移标的物的所有权，但该法第一百二十四条也规定了“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”。鉴于我国目前不允许土地所有权买卖，只能买卖土地使用权，而合同法和其他法律又尚未明文规定国有土地使用权转让合同这一类型，故原判决参照适用与其最类似的买卖合同处理，符合合同法规定。对此，买卖解释第四十五条也规定，法律或者行政法规对债权转让、股权转让等权利转让合同有规定的，依照其规定；没有规定的，人民法院可以根据合同法第一百二十四条和第一百七十四条的规定，参照适用买卖合同的有关规定。可见，土地使用权转让合同作为一种权利转让合同，参照适用买卖合同有关规定处理，并无不当。……第三，原判决依据物权法第十五条认定燕山公司是否取得以及能否实际转让土地使用权，不影响《转让合同》效力，不属于适用法律错误。燕山公司申请再审主张，应适用当时已颁布的土地使用权解释第九条“转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效”，认定《转让合同》的效力，而不能适用之后颁布的物权法以及买卖解释。但关于合同效力的认定，并不能机械适用法不溯及既往的原则。合同无效即意味着司法权对当事人意思表示一致的否定，是国家公权力干预当事人意思自治的表现。而意思自治从来都是民事活动的根本原则之一。因此，为实现当事人意思自治，就应尽量让合同有效，以约束当事人，避免随意主张合同无效，不承担违约责任的不诚信行为。这也是合同法的基本立法价值取向。为此，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称合同法解释一）第三条规定“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同，适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。由此类推，本案中，对物权法、买卖解释实施以前成立的合同，如果适用当时的土地使用权解释第九条无效而适用后颁布的物权法或者买卖解释有效的，则可适用物权法或者买卖解释相关规定。”

4.司法实践中亦会根据合同条款的内容，来认定土地使用权关变动涉及“划拨”时的合同效力

最高人民法院（2017）最高法民终400号民事判决书认定：“……且双方在合同第三条第二项第一点约定，华春轩公司负责办理开发项目的相关手续，包括出让性质的土地使用证，可见双方当事人真实意思表示是在开发过程中要将涉案土地性质由划拨用地变更为出让地，再进行开发建设，并非将划拨用地直接作为投资进行合作开发。故房地产二公司主张因涉案土地为划拨用地、《合作开发合同书》实质为项目转让，导致合同无效的主张不成立。”据此裁判观点，司法实践中法院通常会审理查明双方究竟是直接转让“划拨土地使用权权”，还是“在合同履行中将涉案土地使用权由划拨变更为出让后再转让。”究其根本，笔者认为此裁判观点本质上仍是在区分“债权行为”及合同履行中的“物权变动”。

最高人民法院(2019)最高法民终347号民事判决书认定：“本院认为,合同约定应当严守,诚信观念应当强化。

华诚房地产公司作为涉案建设工程的招标人、甲方,主导签订了涉案《建设工程施工合同》,在合同相对方铁建大桥工程局按约履行合同而其并未按约支付工程款,一审判决华诚房地产公司承担相应责任后,华诚房地产公司以其自身的招标行为存在违法违规为由,于二审中主张合同无效,其行为不仅违反诚实信用基本原则,而且不利于民事法律关系的稳定,属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。合同无效制度设立的重要目的在于防止因为无效合同的履行给国家、社会以及第三人利益带来损失,维护社会的法治秩序和公共道德。而本案中,华诚房地产公司作为违法行为人恶意主动请求确认合同无效,如支持其诉求,意味着体现双方真实意愿的合同约定不仅对其没有约束力,甚至可能使其获得不正当的利益,这将违背合同无效制度设立的宗旨,也将纵容违法行为人从事违法行为,使合同无效制度沦为违法行为人追求不正当甚至非法利益的手段。综上。华诚房地产公司在二审中主张涉案《建设工程施工合同》无效,该主张有违诚信原则,故,华诚房地产公司关于其与铁建大桥工程局于招投标前就合同实质性内容进行谈判的行为违反了《招标投标法》的规定,导致涉案《建设工程施工合同》无效的主张,缺乏事实和法律依据,本院予以驳回。”

上述判决以“违反诚实信用原则”为由驳回了当事人的“合同无效”之主张。该认定可谓字字珠玑，因此笔者对本院认为部分进行了全文引用。以该案例反观本文中关于“未经批准的划拨用地使用权转让合同”效力之分析，我们也不难得出：涉及“划拨”的土地使用权转让合同，作为土地使用权的转让方，其本质上是承担着在合同成立并生效后，履行转让审批、缴纳土地出让金并最终将土地使用权变更／登记至受让方名下的义务。若其不能履行此等义务，应当承担相应的违约责任。但实践中，未能履行义务的土地使用权转让方，也即违约方，却往往以“未经批准，故无效”为由进行抗辩，实际上是用“无效”做掩护，以达其不承担违约责任之目的。若司法裁判仅仅从某一孤立的法律条款入手进行裁判，则极有可能违“诚实信用”之基本原则。