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国枫视角
以案论法：保证人防御术——混合担保中的物保优先原则
发布时间：2020.04.28
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以上立法沿革反映出我国从“物保绝对优先”原则，演变至第三人提供物保的情形下赋予债权人可选择先实现人保的权利，再变迁引入当事人“意思自治”原则的过程，法律在实现债权方式上赋予了债权人更多的选择权，但同时也保留了在债务人提供物保且当事人未就债权实现方式予以约定或约定不明时，仍应优先执行债务人物保这一贯穿始终的核心理念。
法律名称 | 条款规定 | |
台湾地区“民法”（民国108年06月19日修正） | 第745条： 保证人于债权人未就主债务人之财产强制执行而无效果前，对于债权人得拒绝清偿。 | 与我国《担保法》第28条第1款规定相似，体现“物保绝对优先”原则。 |
《德国民法典》（1998年6月29日修改） | 第239条： （1）保证人以拥有相当于其所应提供给付的担保的财产，并在国内有普通审判籍者，为合格。（2）保证的表示必须包含放弃先诉抗辩权。 | 该条规定系与我国法律完全不同的立法精神，不存在物保绝对或相对优先的概念，赋予了债权人宽松的选择权，无论物保是债务人还是第三人提供，债权人皆可自由选择执行物保或人保。 |
《法国民法典》 | 第2021条： 保证人仅在债务人不履行其债务时，始对于债权人负履行债务的责任，债权人应先就债务人的财产进行追索，但保证人抛弃此种抗辩的利益，或保证人与债务人负担连带债务时，不在此限。在后一情形，关于保证人义务的效果，应适用连带债务的规定。 | 《法国民法典》就保证人对债权人可行使抗辩权的相关规定，基本上与我国《担保法》第28条第1款规定相似，但显然附加保证人诸多义务，如需就债权人追索债务人财产预先支付必要金额、指示债务人财产并不得指示已设抵押权之财产。 |
第2022条： 保证人在最初被诉而主张应先主债务人追索时，债权人应负追索主债务人财产的义务。 | ||
第2023条： 请求先向主债务人追索的保证人，应将主债务人的财产指示于债权人，并预支为追索所必要的金额。保证人，对于主债务人在履行地国王法院（上诉法院）管辖外的财产，或讼争中的财产，或为主债务设定抵押权而现不在主债务人占有中的财产，不得指示之。 | ||
《日本民法典》 | 第四百五十二条： 债权人请求保证人履行债务时，保证人可以请求其先向主债务人进行催告。但主债务人受破产宣告或去向不明时，不在此限。 | 该两条规定与我国《担保法》第28条第1款规定相似，保证人若能证明债务人有财产，即可要求债权人先向债务人追索。 |
第四百五十三条： 虽于债权人依前条规定对主债务人进行催告后，如保证人证明了主债务人有清偿资力且容易执行时，债权人应先就主债务人的财产予以执行。 |
，债务人系受款唯一主体，通过借款获得资金的方式实现其特定目的，而保证人在该债权债务关系中无任何获益，仅是“助力”债务人顺利获得借款。债务人系当然偿债主体，如债务人有资产却不执行以清偿债务，反而要求保证人先履行保证责任，显属不公。
在比较上述台湾地区、他国法律时，笔者发现该些规定不似我国《担保法司法解释》、《物权法》中细分物保提供主体或引入当事人“意思自治”，法律适用较为明确。正是因为《物权法》第176条引入了当事人“意思自治”原则，而不具备法律专业知识、难以严谨组织法言法语的当事人在起草条款内容时，从表述、理解上皆可能出现语义模糊、模棱两可的情况，因此《物权法》第176条第2款“没有约定或者约定不明确”中的“明确”该如何界定？即什么情况下属于约定明确，什么情况下属于约定不明确，成为了审判实践中热点讨论话题。 笔者经检索相关典型案例后归纳该类案件（以下简称“争议案件”）共同基础事实为：1）债务人向债权人（一般为金融机构）提供固定资产抵押或适格资产质押，以作为债权之担保；2）保证人就该债权债务关系提供连带保证。争议案件中核心争议条款（以下简称“实现担保方式条款”）一般表述为：“主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。债权人放弃、变更或丧失其他担保权益的，保证人的保证责任仍继续有效，不因此而无效或减免。”该类条款表述是否属于《物权法》176条第2款的“约定明确”，审判实践中对此存在两种截然不同的观点： 1.观点一：实现担保方式条款属于约定不明，应认定物保优先。 裁判 文书号 条款摘录 法院观点 （2017）最高法民终370号 《抵押合同》约定：“所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，抵押权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。抵押权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。” 贵州银行金沙支行上诉称案涉最高额保证合同第6.2条的约定赋予了其同时主张物的担保和人的担保的权利，一审判决否定了其就物保和人保同时选择适用的权利。本案中，贵州银行金沙支行的案涉债权既有债务人吉顺公司自己提供的采矿权作抵押担保，又有保证人提供的连带责任保证，但案涉担保条款中并未对优先就物的担保实现债权，亦或是优先要求保证人承担保证责任进行明确约定。一审法院认定被担保的债权就物的担保和人的担保约定不明确并无不当。 《保证合同》约定：“所担保的债权，同时存在物的担保（含债务人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保实现债权的，也可同时主张通过其他担保实现全部或者部分债权。” (2016)最高法民终40号 《保证合同》约定：“当债务人未履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保，债权人均有权直接要求保证人承担担保责任。” 本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。 （2015）民二终字第280号 合同约定：“无论甲方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效，甲方是否向其他担保人提出权利主张，或放弃、部分放弃任何担保债权，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由乙方自己所提供；乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，甲方均可直接要求乙方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，乙方将不提出任何异议” 合同中上述条款所约定的关于“乙方在本合同项下的担保责任均不因此减免，贵阳长城公司可直接要求债务人及各担保人依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任的约定”不能认定为是对本案担保债权实现顺序的约定，无法推导出贵阳长城公司对此担保债权的实现顺序享有选择权。本案应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未能明确约定实现担保权的顺序，属于约定不明的情形。 2.观点二：实现担保方式条款约定明确，应尊重债权人对人保或物保的清偿顺序选择权。 裁判 文书号 条款摘录 法院观点 (2017)最高法民终971号 《最高额抵押合同》约定：当债务人未按主合同约定履行债务时，抵押权人有权先要求抵押人在合同约定的担保范围内承担担保责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。 抵押合同与保证合同中的约定并不矛盾，也不会导致物的担保与人的担保实现约定不明确。故根据物权法第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”之规定，浦发银行贵阳分行实现债权时，有权依据合同约定先要求保证人承担保证责任。一审判决关于双方对人的担保和物的担保实现顺序约定不明的认定确有不当，本院予以纠正。 《最高额保证合同》约定：当债务人未按主合同约定履行债务时，无论债权人对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，债权人均有权先要求保证人在合同约定的保证范围内承担保证责任，而无须先要求其他担保人履行担保责任。 (2017)最高法民申3914号 《最高额权利质押合同》约定：乙方（哈尔滨银行安发支行）可以不先行使对债务人的其他担保权利而直接行使本合同项下的权利（质权）。 虽然哈尔滨银行安发支行与丰裕粮食公司签订的《最高额权利质押合同》约定哈尔滨银行安发支行也可以直接行使该合同项下的权利，但该约定与《最高额保证合同》的约定并不矛盾，丰裕粮食公司出具的《承诺书》也仅仅是赋予哈尔滨银行安发支行处置质物的权利，《最高额权利质押合同》及《承诺书》均未改变《最高额保证合同》关于哈尔滨银行安发支行对北大荒公司行使担保权的约定。 《最高额保证合同》约定：北大荒公司确认，当债务人未按主合同约定履行其债务时，无论哈尔滨银行安发支行对主合同项下的债权是否拥有其他担保权利，哈尔滨银行安发支行均有权要求北大荒公司在其合同约定的保证范围内承担保证责任，而无需先要求其他担保人履行担保责任。北大荒公司明确放弃要求先履行债务人提供物的担保的抗辩。 (2017)最高法民终170号 《抵押合同》约定：无论乙方对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的担保责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其担保范围内承担担保责任，甲方将不提出任何异议。 所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，当然也包括约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任的情形。本院认为，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，当事人约定在任何情形下担保人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形，这样理解该规定的含义，符合社会上普通人的正常认知，属于常识，应无疑问。 《保证合同》约定：无论乙方（建行新建南路支行）对主合同项下的债权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他担保何时成立、是否有效、乙方是否向其他担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他担保是否由债务人自己所提供，甲方在本合同项下的保证责任均不因此减免，乙方均可直接要求甲方依照本合同约定在其保证范围内承担保证责任，甲方将不提出任何异议。 可见，上述案件中实现担保方式条款乍看十分相近，但审判观点迥异。笔者代理的案件中，法院如是认定：“根据四份《最高额抵押合同》第10.8条中就物的担保与人的担保实现顺序为‘商务中心区支行有权自行决定实现担保的顺序’的约定，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定。” 审判实践至今仍有分歧，但深入分析相关法律规定、实现担保方式条款后，笔者却有不同见解。 （一）保证人于争议案件中的信赖利益 学术界普遍讨论的信赖利益主要基于损失赔偿角度，“所谓因合同不履行所产生的信赖利益损失，是指因一方合同当事人不履行或不适当履行合同，造成对方当事人因信赖合同能够履行而遭受的相关费用损失。”[1]笔者认为，信赖利益应有更广泛的适用，“在大陆法系国家，民法对信赖利益的保护，首先体现在诚实信用原则的要求中”，“因此在民事活动中，任何一方当事人都应当谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待，给对方提供必需的信息。”[2] 注：[1] 参见王利明《违约中的信赖利益赔偿》，《法律科学（西北政法大学学报）》2019年第6期。 注：[2] 参见易有禄《论信赖利益的民法保护》，《前沿》2004年第11期。 结合本文争议案件，债权人往往系与债务人签署抵押合同、完成抵押登记，同时或之后与保证人签署《保证合同》，如此传递给保证人的信息即为作为当然偿债主体的债务人有实际资产且该资产一定程度上受债权人掌控，那么当债务人到期未清偿债务时，债务人有可被执行的资产，且债权人最直接、最便捷的方式即优先处置债务人抵押的资产，这是保证人的“正当期待”、是在物保、人保并存时对于实现担保方式顺序的信赖利益。 （二）根据条款解读，实现担保方式条款无法推导出物保、人保最终实现顺序，应认定为约定不明 1.需强调的是，实现担保方式条款不仅出现于《保证合同》，类似表述也同样出现于《抵押合同》。就目前实务操作上看，债权人通常不会忽视债务人可观的固定资产，必然会锁定抵押权，也同样在《抵押合同》中设定类似约定，赋予债权人极大行权自由。笔者认为，同一条款虽分别约定于不同合同，但理解、认定上应保持一致： 实现担保方式条款显然系约定一种选择权，该条款出现在《保证合同》中，理解为债权人在债务到期未清偿时，有权要求保证人先予承担保证责任，那么在《抵押合同》中就应当理解为债权人有权先处置抵押物，两者皆为优先，两份合同的效力等级也相同，但当债务到期未清偿的情形真实发生时，债权人究竟会先选择实现物保还是人保，从条款约定中无法推导出唯一、确定的答案，即最终实现何种担保方式无法预判、无法确定，则实现担保方式条款实质属于约定不明。 2.《物权法》第176条第1、2款规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”、 “没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。”此处“约定”即指向该条第1款中的“实现担保物权的约定”，担保物权的范围为抵押权、质权、留置权，既然实现担保方式条款对于最终是否会选择实现抵押权无法预判、无法确定，即属于约定不明，则根据法律规定，仍应物保优先。 3.再回顾实现担保方式条款“主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由债务人提供还是由第三人提供，债权人有权要求保证人先承担保证责任，保证人承诺不因此而提出抗辩。”此处“保证人不因此提出抗辩”，仅仅是不抗辩债权人的“选择权”，而并未放弃对实现担保方式条款本身系约定不明的抗辩。因此，保证人的不抗辩，不代表担保物权的实现顺序约定明确，也不能就此误读、忽视保证人的信赖利益。 （三）从保护保证人信赖利益角度，如认为实现担保方式条款约定明确，并据此要求保证人先予承担保证责任，显属不公。 1.实现担保方式条款约定应非常严格，表述应非常严谨且所指向的法律后果具唯一性。否则即如上文分析，保证人通过实现担保方式条款无法得知其将是债务到期未清偿时绝对第一位承担担保责任的主体，同时《抵押合同》又约定债权人有权先处置抵押物，则相当于债权人仍向保证人传递了一种信息即当债务人不履行债务时，基于债务人系当然偿债主体，且债务人有资产可被执行，债权人当然会选择先予执行物保，保证人也正是基于此信赖利益才愿意签署《保证合同》，承担物保之余的保证责任。 2.如认为实现担保方式条款约定明确，则会发生不合常理、不符公平原则的现象：债权人如优先选择实现物保，即使抵押物处置后所获款项不足以清偿债务，债权人仍有救济途径，仍可就剩余未偿债务要求保证人承担保证责任，其债权不受影响。 而在债权债务关系中，保证人并非受款人，亦未有任何获益，如要求先实现人保，就相当于在债务人已有资产抵押给债权人的情形下，保证人反而变成第一偿债责任人，且当保证人承担了保证责任后，又将进一步面临难以追偿的困境，因此时债务人除了已抵押给债权人的资产之外，实无其他资产，对于保证人而言，其原本仅是“助力”债务人获得借款的善意，却导致自身遭受难以挽回的极大经济损失，显然有悖公平原则。 综上，笔者倾向于在争议案件中支持物保优先的观点，同时呼吁立法对于《物权法》第176条规定进一步完善或释明，于审判实践中统一对于实现担保方式条款属于约定明确或不明的认定，以便债权人与保证人于实际借款、担保关系中的风险判断。
