论商住混合小区中“少数派”商业业主权益的保护 ——以业主大会决议单独提高商业物业费标准为研究视角

随着人们对生活配套需求的提升、开发商多元化的楼盘开发理念，以住宅物业为主、住宅物业与商业物业等不同性质物业混同的小区（以下简称“商住混合小区”）已普遍存在，该类型小区成立的业主大会中，住宅物业的业主（以下简称“住宅业主”）为“多数派”，占压倒性比例的表决权，而商业物业的业主（以下简称“商业业主”）则为“少数派”，在业主大会投票表决小区公共事务中颇为被动。以实务中冲突最明显的情形（以下简称“系争纠纷”）为例：小区更换物业服务企业时，住宅业主基于其压倒性表决权，以符合“双过半”[1]、通过业主大会决议形式，在物业服务内容以及标准未有明显提升的情形下，单独且大幅度提高商业物业费标准，而商业业主“人微言轻”，欲主张平等权益却苦无救济途径。如何从现行法律规定中找出保护商业业主合法权益的应对措施，或如何就系争纠纷所反映出的商住混合小区业主间权益不平等的社会现象，进一步完善现有法律制度，系本文主要研究内容。

注[1]：《物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”

笔者对系争纠纷进行了案例检索，根据相关案例[2]（以下简称“相关类案”）显示，商业业主主要通过《物权法》第78条第2款[3]所赋予的业主撤销权来寻求救济，认为单独且大幅度提高商业物业费标准的业主大会决议侵害了商业业主的合法权益，应予撤销。[4]而目前审判实践基本不支持前述主张，认为业主大会该等决议并未侵害商业业主的合法权益，其观点逻辑为：1）提高物业费标准事关全体业主共同利益，按照《物权法》第76条规定，业主大会决议通过的标准为全体业主表决“双过半”；2）既然全体业主表决已符合“双过半”的要求，则该生效决议对于包括商业业主在内的全体业主均有约束力。

注：[2]参见案例：(2014)沪一中民二(民)终字第3042号、(2017)沪01民终12938号、(2014)沪一中民二(民)终字第3033号、(2013)深中法房终字第1126号、(2018)粤03民终12105号、(2013)沪二中民二(民)终字第2277号、(2019)沪0112民初40775号。

注：[3]《物权法》第七十八条第二款规定：“业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。”

注：[4]但亦有部分案例显示，商业业主系依据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“《物业服务司法解释》”）第2条请求确认物业服务合同相关条款无效来寻求救济。笔者认为，无论是业主撤销权之诉，抑或是物业服务合同确认无效之诉，其诉因是一致的，都是商业业主的合法权益受到业主大会或业主委员会的侵害，因此笔者于后文不作特别区分，均以业主撤销权展开论述。

笔者对此持不同观点：1）现行《物权法》、《物业管理条例》等立法仅考虑单一住宅小区情形，未全面覆盖随时代需求应运而生的商住混合小区的社会实情，立法尚待完善；2）单独提高商业物业费标准，仅仅影响商业业主权益，并非涉及全体业主共同利益，不应属于业主大会决议事项；3）相关类案机械理解及套用我国《物权法》第76条规定，仅以程序上符合全体业主“双过半”即认定决议有效，而忽视了实质平等、公平原则。下文即就前述观点做具体探讨。

1、 现行《物权法》第76条未全面考虑、区分单一住宅小区与商住混合小区的不同实情，反而使侵害“少数派”商业业主权益的行为变成“有法可依”。

根据《物业管理条例》第33条规定，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。即全体业主只能接受同一物业服务企业为共有部分提供服务。在单一住宅小区情形下，服务内容以及服务标准对每一位业主均相同、相等，未作区分。平等的服务对应平等的费用，故物业费标准事关全体业主共同利益，属于业主大会决策事项。该等逻辑前提是由我国物业管理制度立法偏好所导致的，即我国《物权法》、《物业管理条例》所构建的物业管理制度主要侧重对单一住宅小区予以规范，非住宅物业只是“参照执行”。[5]

注：[5]参见柯堤《非居住物业管理若干问题研究》，载于《上海房地》2013年5月。

而在商住混合小区中存在明显不同的物业服务情形，商业物业对物业服务存在不同需求，往往高于住宅物业，而高出的服务内容、服务标准并不为住宅业主所享受。不同服务内容，确定不同服务费用，应由具体的服务接受主体来决定费用金额，住宅业主与商业业主理应互不干涉。因此，在商住混合小区情形下，因受限于现行《物业管理条例》第33条规定，同一小区仅能聘选一家物业服务企业，则选择哪家物业服务企业系涉及全体业主共同利益事项，而如何与物业服务企业确定服务费用，则应两方业主“各自为政”，各自决定，不能简单适用《物权法》第76条规定，交由业主大会以全体业主表决“双过半”的形式通过。否则即造成本文系争纠纷所反映的“多数派”住宅业主借助法律规定对 “少数派”商业业主施以“暴政”的情形。

我国《物权法》第76条将业主大会“多数决”范围限定在有关共有和共同管理权利的重大事项之内。但若前述重大事项未涉及全体业主共同利益，而仅涉及部分业主的共同利益，此种情形应该如何决策，《物权法》并未作出明确规定，其他法律法规及相关司法解释均未对一部分人共用部分事务处理的决策机制作出规定[6]，显然立法存在不周全之处。

注：[6]参见西南政法大学陈娅君《论业主团体决议之反对者的救济》。

2、 基于比较法的借鉴

对于业主大会决议侵害部分业主合法权益的纠纷处理规则，在一些国家或地区已有成熟的立法及司法实践。

日本《有关建筑物区分所有等之法律》第18条规定，就其他有关共有部分管理事项的决议，如将对专有部分有特别影响，则经业主与表决权过半数通过，尚需该专有部分的所有人同意。[7]而且，该法第31条第1项后段规定：“规约之设定、变更或废止对一部分区分所有权人的权利产生特别影响时，必须征得其同意。”历来，“特别影响”被解释为“没有合理理由，令特定的区分所有权人承受超过其容忍限度的不利益”。[8]

注：[7]参见薛源《论业主管理决策权的法律保障》，载于《西北大学学报（哲学社会科学版）》2013年第5期。

注：[8]参见廖焕国《论少数业主权益的保护-兼论我国业主撤销权制度的完善》，《政治与法律》2009年第8期。

此外，我国台湾地区则对商住混合小区的管理直接作出了针对性的管理规定，《公寓大厦管理条例》第26条[9]规定，非封闭式之公寓大厦集居社区内，住宅与办公、商场混合使用的，就该幢或结合他幢内之办公、商场部分，成立管理委员会，即办公、商场部分与住宅部分分别成立管理委员会，分别就各自部分承担管理职能，其中，管理维护费用之分担方式须经办公、商场部分区分所有权人过半数书面同意方可通过。

注：[9]我国台湾地区《公寓大厦管理条例》第26条规定：非封闭式之公寓大厦集居社区其地面层为各自独立之数幢建筑物，且区内属住宅与办公、商场混合使用，其办公、商场之出入口各自独立之公寓大厦，各该幢内之办公、商场部分，得就该幢或结合他幢内之办公、商场部分，经其区分所有权人过半数书面同意，及全体区分所有权人会议决议或规约明定下列各款事项後，以该办公、商场部分召开区分所有权人会议，成立管理委员会，并向直辖市、县 (市) 主管机关报备。一、共用部分、约定共用部分范围之划分。二、共用部分、约定共用部分之修缮、管理、维护范围及管理维护费用之分担方式。三、公共基金之分配。四、会计凭证、会计帐簿、财务报表、印监、余额及第三十六条第八款规定保管文件之移交。五、全体区分所有权人会议与各该办公、商场部分之区分所有权人会议之分工事宜。第二十条、第二十七条、第二十九条至第三十九条、第四十八条、第四十九条第一项第七款及第五十四条规定，於依前项召开或成立之区分所有权人会议、管理委员会及其主任委员、管理委员准用之。

可见，台湾地区和日本的相关立法最大的共同点在于：对“多数决机制”的限制及约束。日本《有关建筑物区分所有等之法律》确立的对少部分业主产生特别影响下需征其同意的规则，是从法律规则层面有针对性地对少数业主合法权益予以程序上的事前保护。而我国台湾地区《公寓大厦管理条例》则在认识到住宅物业与非住宅物业管理的本质不同后，更加彻底、直接地将住宅与非住宅物业分开治理。上海市行政法制研究所曾于2013年开展课题《上海市非居住物业管理制度研究》，其经调研亦发现商住混合型物业中商务用楼业主自治权被边缘化的现象，而且其提出的解决方案实际上也参照了《公寓大厦管理条例》的相关规定，“为降低商住混合物业中商务用楼业主自治权被侵犯的风险，建议全体业主按所拥有的不同类型物业划分为不同的业主小组，如商业物业业主小组和住宅物业业主小组。业主小组有权决定本小组范围内物业公共部位、共用设施设备的维修、更新、改造和养护、物业管理服务内容、服务费用及本小组范围内的其他事项。即便是商住物业混合于同一幢楼中，也同样适用于本方案。”

3、 公平、自愿原则的引入，解决现行法律不周全之处。

如前所述，单独提高商业物业费标准不属于业主大会决策事项，但就仅涉及部分业主利益事项如何决策，在现行法律无明文规定的情形下，系争纠纷如何解决？笔者认为，可引入公平、自愿原则作为案件处理依据。我国《民法总则》以及《民法典（草案）》开宗明义规定了“公平”及“自愿”等原则，明确民事主体从事民事活动，应当按其自身意思设立、变更、终止民事法律关系，且需合理确定各方的权利和义务。这些法律原则的确立即旨在克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，以实现个案正义，并且在司法裁判中运用公平、自愿原则亦是“有法可依”，例如，《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》（法发〔2018〕10号）第13条规定，法官可以运用法理及通行学术观点论证裁判理由，以提高裁判结论的正当性和可接受性。

公平、自愿原则中，给当事人施加义务必须经其同意或由法律明确规定，单独提高商业物业费标准事关商业业主的利益，系为其增设了物业费给付义务，应当征得商业业主同意。

4、 司法实践的呼应

虽目前司法实践倾向性不支持商业业主提出的业主大会决议撤销主张，但笔者仍检索到一起案例：(2013)深中法房终字第1126号案[10]中，一审法官认为：“怡盛华公司和XX花园业委会签订的《深圳市物业服务合同》第七条对非住宅物业的物业管理服务收费标准的约定实际上没有征得非住宅物业业主的同意，上述约定损害了劲力公司的利益，怡盛华公司和XX花园业委会签订的《深圳市物业服务合同》第七条中‘商业物业4.6元每月每平方米’的约定应属无效。”即该法官认为针对非住宅物业的物业管理服务收费标准需征得非住宅物业业主的同意，否则无效。显然，该案例即是公平、自愿原则的体现。

注：[10]该案于二审被撤销。

笔者认为，尽管囿于我国《物权法》第76条规定，但司法实践中已有法官关注到商住混合小区中“少数派”商业业主权益被侵害的情形以及维权困境，适用公平、自愿原则，尝试弥补现行法的不足，实现个案正义，维护商业业主的合法权益，而这些尝试也将为后续立法完善以及司法裁判提供了极为有价值的参考。

1、 修法倡议

根据前文分析，《物权法》、《物业管理条例》等立法存在不周全之处，未考虑商住混合小区中住宅、商业自治情形的不同，从而致使系争纠纷的普遍发生，更造成了商业业主想维权但无法可依的困境。我国并非判例法国家，亦无衡平法制度，面对成文法的不周全，修改成文法或是有效推动物业管理法律制度的治本之策。笔者大胆设想，立法机关可参考他国以及我国台湾地区相关规定及上海市行政法制研究所于2013年开展的课题《上海市非居住物业管理制度研究》中的相关立法建议，在现行《物权法》、《物业管理条例》等法律基础上，补充类似规定“设定、变更或废止对一部分区分所有权人的权利产生特别影响时，必须征得其同意。”，或允许住宅、商业业主各自成立业主小组，“决定本小组范围内物业公共部位、共用设施设备的维修、更新、改造和养护、物业管理服务内容、服务费用及本小组范围内的其他事项”，以使住宅与商业物业能够分开治理，有效避免系争纠纷的发生。

2、 事前预防：住宅物业与商业物业的区域划分以及制订完善的业主自治制度。

1) 在有条件的情况下，尽可能争取住宅物业与商业物业的区域划分。

《物业管理条例》第9条[11]及《上海市住宅物业管理规定》第8条[12]皆提到物业区域划分需“考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素”，换个角度理解，如住宅物业、商业物业符合共用设施设备各自独立、建筑物规模达标等条件，即可争取向所在地区房管部门申请进行物业区域划分，从根本上解决商住混合小区住宅、商业物业混合管理造成的各类纠纷，营造同在一小区但管理自治的井然有序氛围，各自选聘不同物业服务企业，各自决定物业服务内容、标准、费用等。

注：[11]《物业管理条例》第九条规定：“一个物业管理区域成立一个业主大会。

物业管理区域的划分应当考虑物业的共用设施设备、建筑物规模、社区建设等因素。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”

注：[12]《上海市住宅物业管理规定》第八条规定：“住宅小区，包括分期建设或者两个以上单位共同开发建设的住宅小区，其设置的配套设施设备是共用的，应当划分为一个物业管理区域；但被道路、河道等分割为两个以上自然街坊或者封闭小区，且能明确共用配套设施设备管理、维护责任的，可以分别划分为独立的物业管理区域。”

此外，笔者也同时建议行政机关在初始划分小区物业管理区域时，即应充分考虑住宅物业与商业物业等非住宅物业的差异性，在住宅物业与非住宅物业具有相对封闭、地理状态独立、各自有配套设施设备并有明确管理、维护措施的条件下，依法将住宅物业与非住宅物业划分为独立的物业管理区域。

2) 在业主大会成立初期，制订完善的业主自治制度。

鉴于大部分商住混合小区中商业部分为开发商所有，系其自持物业。各地物业管理政策中对于业主大会成立有相关规定的，如《上海市住宅物业管理规定》第13条规定，一个物业管理区域内，房屋出售并交付使用的建筑面积达到百分之五十以上，或者首套房屋出售并交付使用已满两年的，应当召开首次业主大会会议，成立业主大会。据此，笔者理解，依据前述法律规定成立业主大会之时，由于对外出售面积有限，开发商对业主大会尚具有较大影响力，甚至具有主导作用，开发商可依公平、自愿原则制订兼顾住宅业主、商业业主合法权益的业主大会议事规则或者业主管理规约，规定日后就调整商业物业费标准等涉及商业业主单方权益事项进行业主大会表决时，需征得商业业主同意方为有效决议，从完善决策机制的源头来有效避免系争纠纷的发生。

3、 事后救济：以物业服务质价不符、物业费收费模式等为切入点，主张物业费标准不合理或要求返还结余物业费。

1) 以物业服务质价不符为由，行使业主撤销权。

笔者检索的案例中，如(2014)沪一中民二(民)终字第3033号案法官认为：“孙国兴等十人主张xxxxx将涉案小区商铺物业费收费标准调整至2.20元/月/平方米侵害了处于少数地位的商铺业主利益，但其并未提供切实证据证明该收费标准明显高于商铺业主实际享受的物业服务所对应的物业费标准，……，原审法院仅以调价幅度的不同而认定xxxxx关于调整商铺物业费收费标准的决议侵害了商铺业主利益而应予撤销，缺乏充分的事实和法律依据，由此所作判决不当，本院予以纠正。”

 (2019)沪0112民初40775号案法官认为商业物业费标准需与业主实际享受的物业服务相匹配。(2019)沪02民终9235号案法官认为：“根据相关证据显示，涉案的《银都佳园物业服务合同》并未征询上谊公司的意见，且该合同中关于非居住用房的物业费收费标准明显高于周边同类地区，上谊公司以该部分条款违反法定程序、加重其责任为由要求确认无效，具有相应的事实和法律依据。”(2018)粤03民终12105号案、(2013)沪二中民二(民)终字第2277号案法官亦持与(2019)沪02民终9235号案法官相类似的观点。

笔者归纳司法实践对于判断商业物业费标准涨幅的合理性，存在两种方式：1）质价相符原则，偏离物业服务内容的收费标准即为不合理；2）市场比较法原则，偏离周边其他同等小区的物业费标准即为不合理。笔者认为，该两种方式作为判断商业物业费标准涨幅合理性的标准是恰当的，平衡了商业业主的合法权益与全体业主共同利益。对于参考周边其他同等小区的物业费标准以及实际享受的物业服务如何评定是否质价相符，必要时可引入司法鉴定，将鉴定意见作为裁判依据。如经认定业主大会决议通过的商业物业费标准与实际物业服务存在质价不符情形，则商业业主主张撤销该侵害其合法权益之决议，于法有据。

2) 以物业服务质价不符为由，拒付不合理物业费。

物业服务质价不符情形下，商业业主除可主张撤销业主大会决议之外，亦可考虑根据物业服务合同相对性，对物业服务企业收取不合理物业费进行抗辩，即如物业服务企业未按照物业服务合同约定提供物业管理服务的，商业业主有权拒绝支付未提供服务部分对应的物业费。

上海对此即发布司法解答，明确业主享有的合法抗辩权。《上海市高级人民法院民事审判第一庭关于审理物业管理纠纷案件有关问题的解答》第15点：“业主在什么情况下，可以对物业管理费的交纳行使抗辩权？答：物业管理企业未履行服务、管理职能或履行服务、管理职能不符合约定的，业主可行使抗辩权。”

3) 酬金制物业费收费模式下，主张返还结余物业费。

现行物业费收费模式主要为两种：包干制与酬金制。包干制是指由业主向物业管理企业支付固定物业服务费用，盈余或者亏损均由物业管理企业享有或者承担的物业服务计费方式。酬金制是指在预收的物业服务资金中按约定比例或者约定数额提取酬金支付给物业管理企业，其余全部用于物业服务合同约定的支出，结余或者不足均由业主享有或者承担的物业服务计费方式。

可见，酬金制物业费收费模式下，业主交纳的物业费系由物业服务企业代收代管，如该物业服务企业终止提供服务且物业费尚有结余的，结余费用的所有权归属于业主。通常情况下，物业服务企业每年度就其物业管理费用收支情况进行审计并出具相应审计报告，从报告中即可反映物业费是否有结余，如有结余且物业服务企业未予归还时，符合程序要求下的业主委员会可代表业主就此提出返还结余物业费的主张。