关于新《民事证据规定》下域外证据公证和认证要求的理解和适用

最高人民法院于2019年10月14日通过并公布了关于修改<关于民事诉讼证据的若干规定>的决定》（以下简称“新证据规则”），新证据规则将于2020年5月1日起施行，这是最高人民法院在18年后对2002年4月1日施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称“原证据规则”）的首次大规模修订，是对审判实践中积累的经验的全面终结。新证据规则保留原有条文仅11条，其余89条均为修改或新增的条文，其中就涉及了对域外证据公证和认证规则的大幅修订，本文将结合涉外民事诉讼实务就新证据规则和原证据规则对域外证据公证和认证的证明手续的要求进行比较、解析和探讨，以期对律师实务有所裨益。

新证据规则对域外证据公证和认证的证明手续要求的变化请参见以下对照表：

从上表中不难看出，相比原证据规则，新证据规则：（一）缩小了“应当”进行公证和认证的域外证据的范围，新证据规则不再一刀切，一概规定域外证据应当履行公证和认证的证明手续；（二）区分证据类型，明确规定域外公文证据应当履行公证的证明手续，涉及身份关系的域外证据应当履行公证和认证的证明手续；（三）对于除公文证据及涉及身份关系以外的其他域外证据则不作公证和/或认证的证明手续的要求。

根据最高人民法院的公开撰文[1]，笔者理解，上述修改的主要考虑：其一，除公文证据和涉及身份关系以外的域外证据仅涉及当事人的权利和义务，其真实性可以通过质证手续进行检验，没有必要一概要求经所在国公证机关公证和经我国驻该国使领馆认证；其二，公文书证适用推定真实的规则，对于域外形成的公文书证是否真实，人民法院无法采取依职权查询等针对一般公文书证的方法检验，因此，保留由所在国公证机关证明是必要的；其三，保留涉及身份关系的域外证据的公证和认证手续要求是基于《民事诉讼法》第二百六十四条从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书的要求。

注：[1]见郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明（最高人民法院）来源：人民法院报（2020年3月26日第5、7版）。

笔者认为，从诉讼实务角度，新证据规则对域外证据公证和认证要求的修改对涉外民事诉讼活动具有以下积极意义：（一）：新证据规则大幅度减少了“应当”履行公证和认证的域外证据的范围，除公文证据和涉及身份关系的域外证据以外，当事人可自行选择是否办理域外证据的公证和/或认证的证明手续，这有利于减少当事人参与诉讼的经济成本和时间成本，并且能够有效提升涉外民事诉讼活动的效率。在有些情况下，当事人往往需要花费上千美元并且甚至需要一个月以上才能完成域外证据的公证和认证的证明手续。另外，在诉讼过程中，如涉及域外证据的公证和认证手续，当事人（尤其是被告）基本无法在法院指定的期限内（比如三十日）提交履行了公证和认证的证明手续的域外证据，因此，当事人往往还需要向法庭申请延期举证和延期开庭。由于我国《民事诉讼法》对涉外民事诉讼的审理期限未作具体规定，较国内民事诉讼案件，承办法官对于审限的压力较小，并且当事人以办理域外证据的公证和认证手续为由申请延期举证和/或延期开庭也系正当理由，法庭一般也会准许当事人的延期申请，这将直接导致涉外民事案件审理期限进一步延长。（二）：新证据规则大大降低了原证据规则下存在的各界对域外证据公证和认证的证明手续要求的不同乃至错误的理解，对当事人域外证据的举证标准予以了统一和明确，并解决了部分域外证据无法办理公证和认证手续的举证难问题，这也在一定程度上能够降低当事人的举证风险和法官对域外证据认定的自由裁量权，从而能够减少案件的上诉率。

1、对新证据规则中“应当”的理解

原证据规则第十一条对域外证据公证和认证的证明手续采用的措词是“应当”。在司法实践中，部分当事人和人民法院对此仅作字面解释，认为履行公证和认证的证明手续是所有域外证据取得证明力的形式要件，凡是没有履行公证和认证的证明手续的域外证据均是不适格的，一概不具有任何证明力；但也有部分当事人或人民法院则从相反的角度理解，认为凡是履行了公证认证的域外证据就是真实的，就具有相应证明力。因此，针对原证据规则第十一条在司法实践中存在的问题，最高人民法院和多个地方的高级人民法院分别以会议纪要、答复、审理指南等对该问题进行了澄清[2]。笔者理解，这些文件在某种程度上已经改变了原证据规则第十一条的规定，但是这些要么是法院的内部工作纪要，要么是对个案的答复，抑或仅仅适用于某些地方的人民法院，并不具有统一性、公开性和透明性，对司法实践并未起到良好的指导作用。因此，理论界和实务界对该条款要求修订的呼声很高。

注：[2]比如最高人民法院在2005年《第二次全国涉外商事和海事工作会议纪要》中指出，对在我国境外形成的证据, 不论是否已办理公证、认证或者其他证明手续, 人民法院均应组织当事人进行质证, 并结合当事人的质证意见进行审核认定。

2010年《最高人民法院关于进一步做好边境地区涉外民商事案件审判工作的知道意见》（发（2012）民四他字第15号]第五条规定，当事人提供境外形成的用于证明案件事实的证据时，可以自行决定是否办理相关证据的公证、认证手续。对于当事人提供的证据，不论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。

前最高人民法院副院长奚晓明在2011年全国法院知识产权审判工作座谈会上指出，司法解释中有关境外形成的证据需办理公证认证手续规定的本意主要在于便利对证据真实性的审查认定，并不排斥以其他方式认定相关事实的真实性。除按照有关规定必须办理公证认证的特殊事项外，凡有其他合理方式足以认定境外证据真实性的，可以采取其他方式予以认定，防止因未办理公证认证或者其他证明手续而简单否定境外证据效力。

天津市高级人民法院在2018年1月15日发布的《天津市高级人民法院关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第四条规定，对证明诉讼主体资格的域外证据，应当要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。对其他域外证据，可以要求提供证据的一方当事人办理相关的公证、认证等证明手续。

如前所述，新证据规则是对审判实践中积累的经验的全面总结，其出台的根本的目的就是纠正原证据规则在实际应用中产生的不足，在此背景下，笔者理解，虽然新证据规则第十六条第一款和第二款对形成于域外的公文书证和涉及身份关系的域外证据的公证和认证的证明要求同样采用了“应当”的措辞，但新证据规则第十六条中的“应当”应从严理解，应理解为“必须”的意思，也就是说，对于形成于域外的公文书证和涉及身份关系的证据必须履行公证和认证的证明手续，否则即可以此认定该等证据材料形式不适格，否认其真实性。另外值得注意的是，根据公证和认证制度设立的目的及前面提及的最高人民法院和相关地方高级人民法院出具的相关文件，公证和认证的证明手续只是查明域外证据真实性的手段之一，新证据规则施行之后，对于应当履行公证和/或认证的证明手续但未履行公证和/或认证手续的域外证据，其真实性若还可以通过其他手段予以查明的，其证明力是否还能够依然被人民法院采信还需要司法实践的检验。

2、 公证和/或认证证明手续与域外证据效力的关系

如前所述，在新证据规则下，域外公文证据“应当”履行公证手续，否则就不具有真实性；涉及身份关系的域外证据，应当履行公证和认证手续，否则即不具有真实性。另外，对于经过公证和/或公证的域外证据均系初步推定其具有真实性，如果当事人有相反证据足以推翻的，也可以否认其证明力[3]。

注：[3]见《民事诉讼法》第69条，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

另见《公证法》第三十六条，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

对于其他域外证据，由于新证据规则没有应当履行公证和/或认证的强制要求，若当事人选择办理了公证和/或认证的证明手续，即可推定其具有真实性；但对于未办理公证和/或认证的证明手续的其他域外证据，不得仅以该域外证据未办理公证、认证等证明手续为由直接否定其证据效力，应当根据法律规定，结合案件具体类型以及域外证据种类，综合全案情况，运用经验法则和逻辑推理审查认定其真实性和证明力，根据司法实践，下列情形下，应当认定未办理公证、认证等证明手续的域外证据的真实性和证明力[4]：（一）该域外证据与已办理公证、认证等证明手续的域外证据相互印证；（二）该域外证据与形成于中华人民共和国领域内的证据相互印证；（三）该域外证据与当事人均予认可或者无争议的事实相互印证。

注：[4]见天津市高级人民法院《关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第九条。

3、 “履行了公证的证明手续的域外证据”在证明效力上应区别于“公证证据”

值得注意的是，尽管履行了公证的证明手续的域外证据与公证证据在外在表现形式上有相同之处, 都是由公证机关对待证事实加以证明，并作成公证文书的形式，但是两者不同的内涵使得其在证据法上的效力大不相同。公证证据的证据内容具有法定的证据效力[5]， 而域外证据的公证证明手续仅仅是对该域外证据法定形式要件的证明。因此，履行了公证的证明手续的域外证据不能等同于公证证据使用，还应当在法庭上出示，其证据内容应该由当事人互相质证，才能作为认定事实的根据[6]。

注：[5]见新证据规则第十条第（七）款，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。

注：[6]见《民事诉讼法》第68条，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。

4、 何为“域外证据”？

认定某一项证据是否构成域外证据是决定该证据是否需要履行公证和/或认证的证明手续的前提。最高人民法院在（2013）民申字第1645号一案中认为，一方当事人认为系争证据属于域外证据的，需要就此进行举证。对于“在我国领域外形成的”中的“形成”通常有两种解释：一是指证据形成的某种过程；二是指证据的最终形成。我国《民事诉讼法》、原证据规则和新证据规则均未对此提供进一步解释。天津市高级人民法院在2018年1月15日出台的《关于民商事诉讼域外证据审查若干问题的指南》第一条“域外证据”的认定中提到，“本指南所称域外证据，是指在民商事诉讼中由当事人提供的、在中华人民共和国领域外形成的证据。证据在形成过程中虽涉及域外，但因接收、取得、到达、完成等因素，最终不可变更地形成于中华人民共和国领域内的，可以不认定该证据为域外证据。形成过程中涉及域外的证据虽未被认定为域外证据，在该证据所反映域外待证事实的真实性存疑时，仍可以要求当事人进一步提供证据予以证明。”笔者理解，天津市高级法院的上述观点比较模棱两可，其不反对“最终形成说”，但也不难推测出认定某一形成环节位于域外的证据为域外证据也并不违背其意图。

5、 依据什么法律判断构成“公文书证”和哪些是“公文书证”？

我国《民事诉讼法》并未将书证细分为公文书证和私文书证。从学理上，依照书证是否系根据公务职权所制作，可以将书证分为公文书证和私文书证，凡是国家职能部门根据公务职权所制作的书面文件，都是公文书证，如结婚证、离婚证、国籍证书、营业执造、裁判文书等[7]。公文书证具有以下特点：必须是依法享有职权的国家职能部门在权限范围内依法作出；相关机关制作和发布公文书证，必须具备法定的条件并依照法定的程序；如果国家对某种文书规定了特定的格式和内容的，该文书还必须具有法定的格式和内容[8]。

注：[7]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版设2001年版，第149、150页。

注：[8]刘金友主编：《证据法学》，中国政法大学出版设2001年版，第171页。

笔者注意到，我国《民事诉讼法》通篇都没有出现公文书证字样。原证据规则也仅在第七十七条提及了公文书证[9]，但这一条在新证据规则中已被删除。新证据规则除在第十六条提及公文书证以外，还在第九十一条提到了公文书证，但是，新证据规则未对公文书证的概念或范围作进一步规定，另外，新证据规则也未规定认定某一证据是否构成公文书证的适用法律。笔者理解，涉外民事诉讼案件中所涉及的域外国家或地区可能实行与中国不同的国家制度，国家机关的设置或其职权范围也可能不尽相同，根据某一域外国家或地区的法律构成公文书证的，在我国则可能不构成。笔者理解，在诉讼实务中，可能需要在认定某一域外证据是否应当履行公证的证明手续之前，先行就该证据是否构成公文书证作出判断，而法律适用规则的不明确，将有可能对案件的审理和证据的认定带来更多的不确定性。另外，国内某些国家职能部门的职权在某些域外国家或地区也可能会被赋予行业协会等自律性组织乃至私人公司实施，那么这些行业自律性组织或私人公司出具的书证是否构成公文书证也需要明确。值得注意的是，根据最高人民法院法官的公开撰文显示，仲裁机构并非具有社会管理职能的组织，仲裁裁决本身不属于公文书证[10]。

注：[9]见原证据规则第七十七条第（一）款。人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

注：[10]见郑学林 刘敏 宋春雨 潘华明（最高人民法院）来源：人民法院报（2020年3月26日第5、7版）第二部分免证事实部分的论述。

6、 “涉及身份关系的域外证据”有哪些？

根据《民事诉讼法》第二百六十四条的规定及人民法院在涉外民事诉讼中的具体要求，新证据规则第十六条所规定的涉及身份关系必须履行公证和认证的证明手续的域外证据一般包括：（一）当事人主体资格；（二）授权委托书；（三）法人代表证明书；（四）民事起诉状、财产保全申请书等诉讼文书。值得注意的是，在诉讼实务中，部分人民法院的要求比较严格，比如就上述第（三）项法人代表证明书，部分人民法院还会额外要求当事人提交法人代表的身份证或护照并履行公证和认证手续；并且部分人民法院也不接受诉讼代理人代签的民事起诉状、财产保全申请书等诉讼文件，即便经公证和认证的授权委托书中已经明确包含了“代为签署起诉状、代为签署财产保全申请书等”的授权事项，并要求该等诉讼文件也必须由当事人签署并且履行公证和认证的证明手续。因此，针对个案和案件涉及的具体人民法院，需要提前就上述必须进行公证和认证的涉及身份关系的域外证据进行具体确认，否则将影响案件的及时受理和代理。

根据上述论述，笔者试图从律师实务的角度，为降低涉外民事案件涉及域外证据的诉讼风险，就如何有效地进行域外证据的举据和质证提供如下三步检验法：

第一步判断所涉证据是否构成域外证据。由于新证据规则对何为域外证据的认定标准仍不明确，笔者建议，作为提交证据方，对在证据形成过程中或最终行程地之一如有涉及域外的，都以域外证据对待，并根据新证据规则的要求区分证据类型相应履行公证或/或认证的证明手续，以降低举证风险；作为质证一方，则可以根据案情的需要，就对方提交的证据是否构成域外证据及是否需要履行相应的证明手续进行质证和抗辩。如有必要，任何一方都可以就所涉证据本身是否构成“域外证据”提供进一步证据或要求对方进一步提交证据证明。

第二步判断所涉域外证据的类型，并根据证据类型决定应履行的公证和/或认证手续，或选择不进行公证和/或认证手续。根据新证据规则，域外公文书证“应当”经所在国公证机关进行公证证明，涉及身份关系的域外证据“应当”履行公证和认证的证明手续，否则即丧失证据的真实性（对于应当履行公证和/或认证的手续但未履行公证和/或认证手续的域外证据，但其真实性可以通过其他手段予以查明的，其证明力是否能够被采信还有待司法实践的检验）。对于其他域外证据，公证和认证手续并不是该等证据的法定要求，但履行了公证和/或认证的域外证据将被推定具有真实性，可以根据案件的需要自行选择是否进行公证和/或认证手续（比如对于保存在境外服务器上并且收发都位于境外的电子邮件，可以考虑通过网络登陆邮箱的方式由中国的公证机关在中国国内进行公证，从而增加办理公证的便利性和缩短办理公证的时间）。另外，如有必要，任何一方还可以对所涉域外证据本身是否构成所主张或抗辩的证据类型提供进一步证据证明。

第三步判断域外证据的证明力。在新证据规则施行之后，应当办理而未办理公证和/或认证手续的域外证据的真实性被否认的风险将较之前大大增加。对于客观上无办理相关的公证和/或认证手续的域外证据，作为举证一方，仍可以继续通过合案件具体类型以及域外证据种类，综合全案情况，运用经验法则和逻辑推理审查向人民法院主张其真实性和证明力；作为质证一方，则建议要求人民法院严格适用新证据规则的要求，主张“应当”履行公证和认证的证明手续但未履行相应证明手续的域外公文证据及涉及身份关系的域外证据不具真实性。另外，无论域外证据是否办理了公证和/或认证手续，其证据内容及关联性均需要结合案件和其他证据予以质证之后才能作为认定事实的依据。