资管合同中差额补足约定的法律性质及法律后果探究

1、《九民纪要》出台前，性质认定存在较大分歧

对于资管合同中的差额补足约定法律性质的认定，在《九民纪要》出台前，大致存在以下几种不同的认定：

（1）保证

《担保法》第6条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。从上述法律规定来看，保证合同作为一个从合同，其成立的前提是有一个明确具体的主合同，通过主合同设立一个明确具体的债权，当主合同债权得不到保障时，由保证合同确保主债权的实现。因此，在差额补足约定中如果出现“主债权人不能履行的差额部分由差额补足义务人补足”之类体现债务从属性及补充性表述的，一般情形下，差额补足约定将被认定为保证。持该观点的代表性案例有：

北京市第三中级人民法院审理的江阴华中投资管理有限公司与福建省龙岩龙化化工有限公司等合同纠纷案件【（2016）京03民初135号】。法院认为，《差额补足协议》与《信托贷款合同》是相互关联的合同，并非完全排他的一份独立合同，《差额补足协议》约定的本质和目的就是要保障江阴华中公司放贷给紫金亿丰公司3．5亿元的资金安全。在渤海信托公司与紫金亿丰公司签订《信托贷款合同》时，福建龙岩公司已经签订了《保证合同》就债务进行了担保，福建龙岩公司又与江阴华中公司、紫金亿丰公司签订《差额补足协议》，实际上是另一种形式的变相担保。

（2）债务加入

债务加入，亦称为并存的债务承担，指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式[1]。从债务加入的基本概念可知，债务加入与保证的主要区别主要在于，通过债务加入后形成的债务系独立于原主债务的债务，而保证之债系从属于原主债务之债务。

虽然债务加入与保证在理论上存在着明显的不同，但是由于在我国现行立法中，并未就债务加入做出明确的规定，因此，除法院在判决论理上采纳债务加入学说外，债务加入尚无法作为直接支持其判决的依据，笔者在检索相关案例后发现，除个别法院将《延期承诺函》[2]认定为债务加入外，绝大多数法院并未将差额补足约定直接认定为债务加入。

（3）独立的合同义务

该种观点中，判决说理部分通常既未将差额补足约定认定为保证，也未将差额补足约定认定为学说上的债务加入，而是在排除差额补足约定系保证合同关系后，将差额补足约定归为一种独立的合同义务。该合同下，义务人应直接向债权人履行补偿承诺。持该观点的代表性案例有：

北京市第三中级人民法院审理的上海懒财资产管理有限公司与深圳市中恒汇志投资有限公司等合同纠纷案件【（2017）京03民初243号】。法院认为，从涉案的各项协议内容安排来看，《差额补足协议》应属于独立合同，系中恒汇志公司在特定情况下对上海懒财公司做出直接补偿的承诺，与《股票质押式回购协议》项下的债权债务关系无关。

就该上述案件而言，笔者认为，法院所认定的独立合同关系，严格意义上并未超出债务加入的范畴，只是由于我国目前立法中未确立债务加入制度，法院变通性的以独立合同关系来代替直接适用债务加入制度。笔者认为，从广义上来看，债务加入确应属于独立合同关系的范畴。但是，从法律后果处理的必要性上来看，区分债务加入与狭义的独立合同关系还是存在一定的现实意义（具体意义详见下文）。

注：

[1] 江苏高院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委[2005]16号）第17条。

[2] 合肥市瑶海区人民法院审理的杨晔与安徽永顺房地产开发集团有限公司、胡国开合同纠纷案件【（2016）皖0102民初1010号】。

2、《九民纪要》中对差额补足约定的法律性质并未“一刀切”

《九民纪要》第91条规定，信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

笔者认为，上述规定中所体现出的裁判思路更多的还是遵循合同意思自治，并未将差额补足约定的法律性质“一刀切”。此外，虽然该条仅规定了与信托合同相关的增信文件的法律性质，但是，对于与信托具有高度相似性的资管计划的增信文件性质认定，也必然会产生深远的影响。在未来的司法实践中，审判机构也极有可能参照信托合同中相关增信文件法律性质的认定思路来认定资管计划中包括差额补足约定在内的增信文件性质。有鉴于此，笔者将结合《九民纪要》第91条规定的文义、最高人民法院民事审判第二庭对于该条的释义、基本的法学理论分析该条规定。

（1）差额补足约定内容符合法律关于保证的规定的，应认定当事人之间成立保证合同关系

《担保法》及其司法解释所规定的构成保证合同关系必须满足保证合同作为一个从合同，其成立的前提是有一个明确具体的主合同，通过主合同设立一个明确具体的债权，当主合同债权得不到保障时，由保证合同确保主债权的实现等要件。只有在满足上述法律要件的前提下，才可能构成保证合同关系。

（2）差额补足约定的性质并非局限于保证合同关系，应根据案件事实区别定性

最高人民法院在该条的释义中，客观上是认可债务加入学说在司法实践中的运用，并就如何区分保证和债务加入提供了相应思路[3]：

首先，必须坚持文义优先原则。即首先从第三人签署的文件内容所使用的文字词句出发。如果相关约定中明确使用“保证”或“债务加入”的措辞，原则上应依其表述进行相应的定性。

其次，判断第三人愿意承担的债务内容与原债务是否具有同一性。从文件中约定债务的产生、变动、消灭等方面，区别该等债务相较原主债务是从属性债务还是同一性独立债务。

最后，判断当事人关于义务履行顺位的真实意思。该条严格意义上还是就约定是否满足“保证补充性”的考量。一般情况下，一般保证具有补充性，通过对履行顺位的考量，可以区分开债务加入与一般保证。

综上，笔者认为，审判机构在认定差额补足约定的法律性质时，注重的是当事人的真实意思表示和合同目的。无论是通过文义，还是其它方式，根本上是希望确定当事人的行为是偏为原债务人的利益而为的承担行为（即担保行为），还是对原交易有直接及实际的利益而为的行为（即债务加入行为）[4]。

注：

[3] 《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》最高人民法院民事审判第二庭编著，人民法院出版社，2019年12月第1版第477页至第481页。

[4] 参考《债法总论》，史尚宽著。

1、保证的法律后果

基于保证的法律构成及其从属于主债务的特点，如果差额补足约定被认定为保证，则其不可避免的将受到主债权及保证责任的双重约束。具体而言：

首先，主债务合同的影响。

如果主债务合同在效力上存在瑕疵，则债权人基于差额补足约定的担保主张将面临相应的抗辩。例如，如果主债权合同无效，则差额补足义务人根据法律规定可免除或部分免除保证责任[5]。

其次，保证合同自身效力及程序性风险。

保证合同如果违反《担保法》及其司法解释或《公司法》等相关法律、法规的效力强制性规定的，将导致其无效。担保合同无效的，将产生相应的缔约过失责任。此外，保证还将受到保证期间这一法定除斥期间的限制和影响。

对主债务而言，虽然债务加入相较于保证具有更强的独立性，但不可否认的是，债务加入在其产生时，对主债务仍然有一定的从属性。换言之，债务加入是基于主债务的加入，在债务加入后，债务加入人负担的债务与原债务才各自独立发展。

在原债务约定有效的情形下，债务加入人应按照债务加入时的承诺承担相应的责任[6]，而原债务后续出现转移、变更甚至是消灭后的法律责任，从债务独立发展的角度出发，债务加入人是否需要承担，需结合债务加入的约定及个案事实予以确认。

目前的难点是原债务合同无效的情形下，债务加入人是否须承担责任，如须承担，责任如何划分。目前的司法实践中，原债务合同无效的情形下，债务加入合同的处理基本都是按照将债务加入合同作为与保证合同相同地位的“从合同”处理，具体的责任划分也参照了主合同无效情形下保证合同的处理方式。笔者认为，虽然上述处理方式具有一定的合理性，但是，在实践中，由于担保合同较债务加入合同，对主债务合同的从属性更强，在主债务合同无效的情形下，担保人与债务加入人的过错（特别是债务发展与消灭过程中的过错）有着明显的不同，因此，从公平原则出发，立法和司法实践中应当对主债务无效情形下的担保责任和债务加入责任进行必要的区分。

狭义的独立合同关系，系自产生时即彼此独立的合同关系，其合同效力不受原债务合同效力的影响。换言之，在狭义的独立合同关系下，特别是在原债权（主债权）效力存在瑕疵的情形下，差额补足约定所带来的法律后果是不同于保证及债务加入的。

注：

[5] 最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

[6] 《民法典合同编（草案）》（二审稿）第三百四十四条规定，第三人与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，债权人在合理期限内未明确表示拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。

综上所述，虽然《九民纪要》仅规定了信托合同中增信文件法律性质认定的裁判思路，但是从法的法定性、公平性角度出发，在无特殊规定的情形下，对于与信托在商业模式上具有高度相似性的资管计划的增信文件，在其法律性质的认定上理应参照信托合同中增信文件而行。基于此，笔者认为，资管计划中差额补足约定将因当事人真实意思表示的不同，具有不同的法律性质，不同的法律性质又将带来不同的法律后果。而资管计划中差额补足约定的文义及该等约定订立时的交易背景、交易习惯等因素对于审判机构认定当事人在差额补足约定中的真实意思表示有着重要的作用。

有鉴于此，笔者建议在协商订立资管计划差额补足约定时，债权人、差额补足人或债务人等不同主体即应着眼于不同的风险防控需要，根据当时特定的交易背景、交易习惯确定适当且符合逻辑的精准文义表述。在相关争议出现后，通过整合相应的证据材料，还原当事人签订资管计划时的真实意思表示，进而实现该等资管计划中差额补足约定风险可控的目标。