九民纪要解读之越权担保的效力认定及责任承担

要求公司提供担保是借贷交易、尤其是金融借贷交易中，债权人经常采取的增信措施。我国2005年修订《公司法》时，专门增设了第16条的规定，在立法层面肯定了公司的对外担保能力。但同时《公司法》第16条又规定，公司对外提供担保应当由公司有权决议机关依法定程序作出决议。对于公司的法定代表人违反法定程序，即未经股东会或董事会决议而擅自实施的对外担保行为效力如何认定的问题，《公司法》却并未予以规定。因缺乏明确规定，各地法院对此类案件的裁判标准不一，甚至最高人民法院（以下简称“最高院”）在不同时期、不同阶段的裁判观点、裁判尺度也不尽相同，同案不同判的现象比较严重。而2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”、“正式稿”），在第二部分“关于公司纠纷案件的审理”第（六）点专门就法定代表人越权代表公司提供担保的问题展开了论述，理顺了相关问题的法律适用，相应能一定程度上缓解同案不同判的现象。

本文在总结、归纳以往与越权担保问题相关的学说、裁判观点的基础上，结合对《九民纪要》相关规定的解读，从债权人角度出发，为其在签订担保合同、审查担保文件等方面提供一些建议，以期为债权人获得有效的公司担保提供一定的帮助。

对于公司法定代表人越权担保行为的效力，以往的学术探讨和司法实践中存在不同的观点，普遍围绕着《公司法》第16条属于什么规范性质展开，具体可以概括为以下三大类：

第一类为“内部管理规范说”，此学说认为《公司法》第16条是关于公司内部决策的管理性规定，对外不发生效力，交易相对人不因此而负有注意义务，公司亦不能以此为由而主张不承担担保责任。这个观点在相当长的一段时间内，是司法裁判的主流观点，代表性案例可参见：（2015）民一终字第72号、（2016）最高法民再194号。也因此，实践中债权人普遍存在一种认知，认为公司为他人提供担保有公司盖章和法人签字即有效。

第二类为“规范性质识别说”，该学说以《合同法》及相关司法解释关于效力性强制性规范和管理性强制性规范的区分为逻辑起点，认为应区分《公司法》第16条是效力性强制性规定和管理性强制性规定[1]。大部分观点认为第16条是管理性强制性规范，因此，违反该条规定并不会影响担保合同的效力。但也有少部分观点认为第16条系效力性强制性规定，违反该规定提供担保的行为无效。最高院采纳此观点进行司法裁判的代表性案例包括：（2016）最高法民再194号、（2017）最高法民申370号案。

上述两种观点，在发展过程中逐渐被质疑，对于第一种观点，有学者认为其完全架空了《公司法》第16条的规定，且轻易让公司承担担保责任，导致公司控股股东和实际控制人操控公司或法定代表人肆意对外提供巨额担保"掏空"公司资产的案例屡见不鲜，严重侵害中小股东的合法权益。但一概认定担保合同无效，也不利于对交易中善意相对人的保护，交易安全和交易效率难以平衡。

因此，逐渐产生了第三种观点“代表权限制说”，该学说认为《公司法》是组织法，不能将《公司法》第16条简单地归入管理性规定或者效力性规定，而是从第16条的立法目的出发，认为该条是限制法定代表人的代表权限，即法定代表人尽管可以一般地代表公司对外从事行为，但对于担保行为，因其涉及公司及股东的重大利益，不能由法定代表人单独决定，而必须要以公司股东会、董事会等公司机关的决议作为法定代表人代表权的基础和来源。如果法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，应当根据《合同法》第50条[2]的规定来认定其效力。也就是说，在相对人善意的情况下，可以构成表见代表。基于法律一经公布推定所有人都应知晓并遵守的原则，债权人接受担保，如果没有经公司决议程序的相关证据，则不能构成有效的可信赖的权利外观，意味着相对人并非善意，不能依据表见代表规则让公司承担担保责任。代表性案例可参见：(2019)沪02民终5939号、（2018）最高法民申2114号案。

根据相关律师的统计，司法实践中最高院对于越权担保问题的处理经历了一个由偏向采纳“内部管理规范说”转向采纳“代表权限制说”的过程[3]。

注释：

[1]参见：施天涛，《公司法第16条的规范目的：如何解读、如何适用？》，中国法学网。

[2]《合同法》第50条，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

[3]参见：任谷龙、杨安舒，《九民纪要解读之公司法定代表人越权对外担保的效力问题。

1、关于合同效力的认定

《九民纪要》第17条明确了违反《公司法》第16条构成越权担保，并以债权人是否善意作为认定越权担保合同是否有效的判定标准，债权人善意，则合同有效，反之，则无效。可以说，“代表权限制说”的权威地位得到了最高院的认证，可以预见日后此类案件的司法裁判中，对《公司法》第16条性质的探讨将会减少，对债权人是否善意的判定将会是探讨的重点，也就是债权人的审查义务及其审查标准应如何确定。

（1）关于善意的认定

《九民纪要》第18条明确，善意是指债权人不知道或不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同，将是否善意的举证责任落给了债权人，并区分关联担保与非关联担保两种情形对债权人的证明义务设置了不同标准，笔者总结如下：

从表格不难看出来，债权人对决议内容的审查，尤其是决议表决机制是否合法，需以公司章程为对照，因而，债权人在接受担保时，不仅需要担保方出具决议，也应一并要求担保方提供公司章程或者自行通过公开渠道获取公司有效的章程文件，以便做出符合要求的审查。

有观点认为，根据对《九民纪要》第18条[4]的文意理解，对于非关联担保，债权人仅需审查决议即可，无需审查章程，也无需审查决议是否为章程规定的有权机关作出。笔者认为，此种观点较为片面，缺乏对该条款完整内涵的认知。从审查的实操逻辑来看，债权人要以公司章程为对照审查决议人数是否符合规定，则必然首先确定章程中对于对外担保事项的决策机关是股东会还是董事会。因而，《九民纪要》第18条对于决议人数、签字人员需符合章程的规定实质暗含了债权人需对决议机关是否符合章程规定进行审查的要求。此外，对比2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）和《九民纪要》中的相关表述，我们不难发现正式稿中明显强调了债权人对章程的审查义务。

值得思考的是，对于公司实际作出决议的机构与公司章程不符，且债权人确未对章程进行审查的情况下，担保合同效力应如何认定？例如：公司章程约定应由股东（大）会对为非关联公司提供担保作出决议，但公司出具的是董事会决议，或者公司章程约定应由董事会对为非关联公司提供担保作出决议，但公司出具的是股东会决议。对此，《九民纪要》似乎未作明确规定。以往有观点认为，秉持举重以明轻的解释原则[5]、股东会决议可以替代董事会决议，董事会决议则不可替代股东会决议，因此债权人形式审查过股东会决议可认定担保合同有效，仅形式审查过董事会决议的则担保合同无效。笔者认为，此观点有待商榷。

作为理性的商事主体，理应知晓决议表决机制通常由章程进行约定这一惯例，如其怠于审查章程，则应由其自行承担不利后果，除非有足够的事由使债权人相信决议符合公司的真实意思表示。但事实上，股东会决议并不必然能反映出公司的真实意思。例如，实践中存在小股东虽然在股权份额上无法左右股东会决议，但却能在董事会席位上争取到一定优势的情况，甚至小股东可以通过在董事会委派董事并对重要事项享有一票否决权来实现其对公司重大事项（包括公司对外担保这一事项）的控制，保障自身利益。在这样的公司治理结构下，公司大股东却绕过董事会由股东会对对外担保事项做出决议，很显然违背了股东间的诚实信用原则。并且，该种情况下，即便大股东遵循股东会决议的召开程序，通知了小股东参会，则小股东大概率会拒绝在相关股东会决议上签字，抑或在决议上签出否定的意见，债权人仅仅是基于这样的股东会决议便接受了担保，显然并不能认定为尽到了合理的注意义务，裁定担保合同有效也显然并不恰当。

注释：

[4]《九民纪要》第18条：“无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。”

[5]如最高人民法院于2018年8月9日发布的《最高人民法院关于审理公司为他人提供担保纠纷案件适用法律问题的解释（征求意见稿）》第3条：【公司一般担保有权决议机构的认定】公司章程规定公司为他人提供担保由董事会决议，但相对人能够证明公司股东会或者股东大会作出同意决议并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。公司章程规定公司为他人提供担保由股东会或股东大会作出决议的，相对人仅举证证明担保经董事会决议同意并主张担保合同对公司发生效力的，人民法院不予支持。公司章程未依照公司法第十六条第一款规定公司为他人提供担保的决议机构，相对人能够举证证明担保经股东会、股东大会或者董事会决议同意井主张担保合同对公司发生效力的，人民法院应当予以支持。

（2）例外情形

除了债权人对公司对外担保决议文件的形式审查要求外，《九民纪要》第19条进一步规定了债权人无需审查公司对外担保决议的四种例外情形。在该等情形中，即便没有公司决议，也应当认定对外担保符合公司的真实意思，具体包括：（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

依据最高院民二庭的解释，规定上述无需机关决议的例外情形，其背后的考虑在于：“在没有公司决议的情况下，根据目前公司治理不规范的现实情况，对公司法定代表人或实际负责人所提供的担保，如果案件事实表明该担保是为了公司的利益，就可以认定公司具有对外提供担保的真实意思表示。如果司法仅因公司没有作出决议就认定公司不承担担保责任，不仅会扰乱已安定的公司交易秩序，也容易滋长公司恶意逃避担保责任的道德风险。”[6]因而，对于接受过无决议担保的债权人而言，除前述四项例外情形外，不妨从是否有证据证明担保行为符合公司利益的角度寻求救济。例如，在和昌（福建）房地产开发有限公司、泉州台商投资区永亨小额贷款有限公司借款合同纠纷案中（案号：(2018)最高法民申313号），最高院就认为：“在本案中，虽然和昌公司的章程规定为他人提供担保须经董事会决议，但考虑到案涉借款、担保行为发生之时，和昌公司的董事均由潘伟民委派这一事实，可以认定和昌公司股东实际赋予了潘伟民就公司经营中的所有事项作出决定的权力。故和昌公司关于案涉担保行为未经董事会决议、系潘伟民越权私刻公章实施的申请理由，事实依据并不充分，本院不予支持。”

注释：[6]详见：刘贵祥主编，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，第188页。

（3）其他规定

除了前述例外情形外，《九民纪要》第22条还特别规定，债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或股东大会决议通过的信息订立的担保合同，法院应当认定为有效。此规定的逻辑在于，法律法规及交易所监管规则对上市公司设置了较为严格的信息披露义务[7]，合规担保都会公告披露，债权人有理由基于公告产生信赖。笔者认为，《九民纪要》的这条规定较为实用。一方面，解决了实践中上市公司很少能在放款以前针对专门的交易提供决议文件的难题，兼顾了交易的效率与安全；另一方面，也降低了债权人在无决议但有公告情形下的证明难度，债权人仅需审查公告是否为担保事项的决议即可，而不再需要对决议表决机制的合法性做审慎判断。

值得注意的是，如违规担保的情况下，也就是上市公司未实际召开过股东大会或者董事会，自然上市公司未就担保事宜进行公告时，债权人可否以自己已形式审查相关决议为由主张善意、要求认定担保合同有效？对此问题，最高院民二庭倾向于认为不能，除非有证据证明上市公司为担保事宜召开过董事会[8]。由此可以看出，最高院就债权人接受上市公司提供的担保设定了更为严格的审查要求。未避免效力产生争议，债权人应将上市公告一并纳入审查范围。

注释：

[7]详见：《证券法》第67条、《上市公司信息披露管理办法》第30条、《上海证券交易所股票上市规则》第9.11条。

[8]参见：刘贵祥主编，《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》，第196-197页，此处除外情形只针对董事会，而非股东大会。理由在于：依据《上市公司股东大会规则》的相关规定，股东大会审议的决议，上市公司应当进行公告。且考虑到债权人从各种渠道是可以轻易得知股东大会是否召开，因此，在没有公告的情况下，债权人没有进一步对决议是否召开做出审查，不能认定为善意。

2、关于越权担保的民事责任与救济

《九民纪要》第20条对越权担保的民事责任进行了规定，如债权人为善意或满足无须机关决议的例外情况，担保合同有效，公司承担相应的担保责任。如债权人非善意、担保合同无效的，则根据担保法及担保法解释的相关规定[9]，由担保人、债权人根据过错各自承担相应的民事责任。其中，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

对于担保合同无效后，公司是否需要承担责任的问题，以往学界存在不同的观点。第一种观点认为，应将法定代表人越权担保的行为参照《民法总则》第171条[10]，即无权代理的相关规定予以处理，在公司不予追认的情况下，公司不承担任何责任；第二种观点则认为，公司应当承担选任、监督法定代表人的过错责任，即承担不超过债务人不能清偿部分三分之一的赔偿责任[11]。本次正式发布的《九民纪要》并未采纳前述两种观点，而是在明确公司不能当然免除责任的基础上（除非公司举证证明债权人明知法定代表人超越权限或者机关决议系伪造或者变造），将公司承担责任的上限提高至债务人不能清偿部分的二分之一。

而对于越权担保导致公司受到损失的，《九民纪要》也为公司提供了两种救济路径：首先，公司自身有权直接请求法定代表人承担赔偿责任；其次，若公司怠于向法定代表人请求赔偿，股东可依据《公司法》第151条之规定，为维护公司利益提起股东代表诉讼，以自己的名义直接向法院起诉，请求法定代表人承担赔偿责任。此举的目的主要在于鼓励中小股东积极维权，凸显出维护中小股东利益的核心思想。

注释：

[9]《担保法》第五条第二款：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第7条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

[10]《民法总则》第171条：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力……相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

[11]此两种观点体现在2019年8月7日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》第21条的规定中：“上述情况下，公司是否承担民事责任，有两种意见。第一种意见：公司承担选任、监督法定代表人的过错责任，其承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的1/3。但是，债权人与法定代表人恶意串通、债权人知道或者应当知道法定代表人越权、债权人与法定代表人此前签订担保合同时曾经审查过法定代表人有无代表权而本次没有审查的，公司不承担民事责任。”最高院在《征求意见稿》中并未体现其倾向于哪一种观点。

3、实操建议

回溯以往案例和《九民纪要》相关的审判思路，笔者理解，要求债权人在接受公司对外担保交易中承担更为严格的注意义务是未来的司法审判趋势。综合前述分析，笔者对债权人的参考意见如下：

（1）对尚未履行完毕的担保合同进行排查

《九民纪要》虽不是司法解释，但却是法院裁判的指引，相信《九民纪要》发布以后，“内部管理规范说”在司法裁判中将越来越难以见到，未对决议进行审查就接受的担保合同的效力将很容易被挑战。因此，债权人应当及时排查尚未履行完毕的担保合同，确认在已接受的担保中担保方是否提供了相关决议。若未提供，应及时联系担保人要求提供，若已提供，则应结合《九民纪要》的规定判断已有决议是否符合要求，在决议不满足法定要求的情形下，充分挖掘是否存在无须决议的例外情形，或通过其他相关文件进行补正，尽可能收集相关证据以证明公司提供担保是符合公司的意思、不损害公司或股东利益的，以尽力确保担保合同有效。

（2）在未来交易中，采取更为严格的审查标准审查相关担保文件，包括对决议的审查和对章程的审查  

具体而言，建议债权人：1）在交易前的尽职调查阶段，要求担保方提供公司的股东/董事名册、最新有效的公司章程，必要时可调取工商档案；2）在交易文件签署阶段，要求担保公司就担保事宜出具股东（大）会或董事会决议文件，并审查其有效性，除审查决议内容是否为本次担保事项外，还应重点审查决议主体是否适格、决议表决的人数比例是否符合法律和章程的规定、决议上签字人员是否为章程记载的股东或董事，如为股东决议，则决议人员的签章是否与章程所记载股东签章一致等。3）同时，注意保存前述担保文件（包括章程、决议、股东名册等）的原件，避免日后举证困难。

同时，应当注意区分上市公司提供担保和非上市公司提供担保的情形，如接受上市公司提供担保，则除了决议文件以外，还应当注重对公告信息的核查，以上市公司公开披露担保信息作为担保合同签署和生效的前提条件，最大程度避免违规担保。

（3）如若存在担保合同无效的风险，则尽可能搜集证据以证明公司对法定代表人越权担保行为存在过错

九民纪要明确，担保合同无效时的责任划分主要在于对债权人和担保人是否具有过错的判断。因此，当债权人未尽到形式审查义务，担保合同显然无效的情况下，债权人应当注重搜集证据以尽可能证明公司对法定代表人越权担保的行为存在较大过错，从而尽可能挽回损失。结合以往裁判案例，笔者认为，债权人取证时关注的重点可以集中在公司是否存在公章管理不当、选任法定代表人不当[12]、明知法定代表人越权行为却不加制止等管理过错上。

注释： [12]参见案例：(2015)苏民终字第00606号、(2015)浙湖商终字第283号