美国出台企业自愿披露新规

文章作者：褚君仪

2019年12月，美国司法部（Department of Justice，“DOJ”）出台了一项修订政策（Export Control and Sanctions Enforcement Policy for Business Organizations），该政策涉及商业组织自愿披露其违反美国出口管制和制裁的行为（以下简称“新规”）。

目前，该新规已经生效，其作用及伴随的相关问题也在司法实践中得以显现，本文将对新规的重要内容进行阐述，并指出其在出台生效至今的时间内引发的实践讨论。

新规旨在激励企业与政府充分合作，并自愿自行披露其任何可能存在的主观违规行为；其目标是遏制和防止违反出口管制和制裁的行为，鼓励实施更强有力的合规计划，并提高司法部起诉个别违法者的能力。

新规要求“商业组织及其雇员处于打击违反出口管制和制裁的前沿，作为出口管制技术的把关人，商业组织在保护美国国家安全方面，需要发挥其至关重要的作用”。据相关媒体报道，这表达出美国政府试图进一步加强国家与社会资本之间合作关系的诉求。

根据新规，对于遵循政策进行自行披露的企业，政府可以“假设违规企业将收到一份不起诉协议，使得该企业可以不必支付罚款”。在此过程中，“不起诉协议”将成为企业和政府的一份明确的行为指导，其目的是提示并促使企业进行完善的自行披露。

值得注意的是，企业只有达成以下要求，方可享有政策和不起诉协议赋予的权利和披露利益：

（一）自愿自行披露

1、企业应当在意识到违规行为后立即披露其违规行为，其自愿自行披露的时间应当在任何披露或政府调查之前，且企业应当向国家安全局（National Security Division）下属的反情报和出口管制办公室（Counterintelligence and Export Control Section，下称“CES”）证明其披露的及时性。

2、企业应当披露所有事实，包括所有应对违规行为负责或参与违规行为的人员身份。

3、企业需直接向CES进行自愿自行披露。如果企业率先向任何非CES的其他信息披露监管机构进行披露，如美国外国资产控制办公室、美国国防贸易控制理事会、美国工业和安全局等监管机构等，则在后续任何司法调查中不能享有政策所保障的披露利益。不过，企业的信息披露可以同时提交给CES和其他监管机构。

（二）全面合作

企业应当积极配合调查，及时披露所有与涉嫌违规行为相关的事实，包括企业通过内部调查获得的情报，并及时更新内部调查情况。此外，企业还需对所有相关事实的证据进行披露，保存、收集和披露相关文件及其来源，为监管和调查提供充分便利。

此外，企业应当应要求与无利害关系的第三方证人进行面谈，并协助雇员和第三方证人接受司法部的面谈，上述面谈将作为内部调查的调查步骤之一。

（三）及时和适当的补救

企业应当证明其采取了及时和有效的行动以纠正不当行为。首先，企业应当对违规的根本原因进行彻底分析，并采取行动解决根本原因。其次，企业应当实施有效的合规计划，包括基于风险评估的员工培训、合理资源分配、采用有效的风险识别方案、审计和报告系统等。再次，对于任何从事违规行为的员工，企业应当给予其适当的纪律处分，并实施适当的记录保存措施。最后，企业应当采取必要的额外措施，以彻底纠正违规现象。

此外，新规明确，如政府认定企业相关交易涉嫌违规，则企业不得保留其因违规交易所获得的任何利润，这部分利润将作为赔偿支付给政府。

新规同时规定，在存在“加重情节”时，即使企业的行为符合披露、合作和补救方面的条件，也不能享有政策和不起诉协议赋予的权利和披露利益。

“加重情节”具体包括：

（1）向扩散国出口受核不扩散或导弹技术原因控制的物品；

（2）出口已知用于制造大规模毁灭性武器的物品；

（3）向外国恐怖组织或者专门指定的全球恐怖分子输出的；

（4）向敌对的外国势力出口军事物资；

（5）重复违规；或

（6）高层管理人员的知情参与。

不过，对于客观存在加重情节的企业，如果美国司法部认同企业“自愿自行披露、充分合作，并及时和适当地进行补救”，则司法部可以作出以下决定：

（1）同意企业罚款金额为一般情况下罚款金额的50%或更少；

（2）在达成协议时，如果企业已经实施了有效的合规计划，则不需要任命监察员。

目前来看，新规引发的讨论主要集中在，因可能存在违规而有意图自愿披露的企业应当通过何种程序获取新规赋予的权利。

由于自愿披露信息应当立刻直接向司法部而非监管机构披露，同时，美国司法部对于企业自行披露的要求仅针对企业本身的“故意”行为，这导致企业在发现自身可能存在重大违规行为后，需要对其披露对象有所斟酌。企业不得不事先确定，其是否需要同时向美国司法部和监管机构进行披露，还是只需向监管机构披露即可。

值得注意的是，依据新规颁布前的常规做法，企业可以先进行自我调查，之后再向监管机构进行信息披露，使其在执法机构介入前便完成补救。

但依照新规，企业在实践中既要进行包括与无利害关系的第三方证人进行面谈在内的详细内部调查步骤，又要将披露信息直接通知司法部，这可能会导致企业的行为与民事出口和制裁规定的常规做法不符，甚至面临违规。企业可能需要在完成内部调查之前便进行披露，其内部调查行为可能会受到政府审查的限制。

因此，当企业遇到潜在的违规行为时，需要仔细评估刑事责任的风险，以评估披露信息的时机和对象。