欺诈发行股票债券涉刑风险提示

作者：谢军、杨璐

随着证券市场的繁荣与“造富神话”的不断出现，有些公司为利所驱使，无视监管和法律风险，不惜以编制虚假财务报告等方式骗取公司上市或者骗取发行债券。

案例一

案件事实：被告单位江苏北极皓天科技有限公司（以下简称“北极皓天公司”）于2009年底注册成立，因缺少资金，公司一直未建成投产。2012年时，北极皓天公司实际控制人杨某1（另案处理）和法定代表人被告人杨某甲经合意后，联系中山证券有限责任公司（以下简称“中山证券”），拟向上海证券交易所申请非公开发行中小企业私募债券，金额不超过1亿元。2013年3月，被告单位北极皓天公司在中山证券负责的《江苏北极皓天科技有限公司2013年中小企业私募债券募集说明书》中隐瞒公司尚未建成投产的重大事项，提交虚假的审计报告、纳税证明等材料骗取上海证券交易所备案。2013年9月，在投资者认购意向不足，该债券面临发行失败时，由杨某1及被告人杨某甲借款人民币6700万元（以下币种均为人民币）进行虚假认购，最终实际募集到嘉实资本管理有限公司（以下简称“嘉实公司”）认购的2700万元资金。该债券到期后造成投资者2700万元无法兑付。

裁判结果：法院一审审理后，作出判决如下：一、被告单位江苏北极皓天科技有限公司犯欺诈发行债券罪，判处罚金人民币一百万元。二、被告人杨某甲犯欺诈发行债券罪，判处有期徒刑一年三个月。三、责令被告单位江苏北极皓天科技有限公司向投资者退赔违法所得。

裁判意见：被告单位北极皓天公司在公司债券募集办法中隐瞒重要事实、编造重大虚假内容，发行公司债券，数额巨大；被告人杨某甲作为被告单位北极皓天公司直接负责的主管人员，决定并实施上述犯罪行为，其行为均已构成欺诈发行债券罪。被告人杨某甲到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。（案例参见(2018)苏02刑初49号）

案例二

案件事实：被告单位万福生科大肆虚构了2008年至2011年6月期间的营业收入、营业成本和利润等财务数据,并据此在万福生科的发行、上市申报材料和《首次公开发行股票并在创业板上市招股说明书》中隐瞒重要财务事实和编造重大财务虚假内容,于2011年9月6日骗取了中国证监会的股票发行核准,随后万福生科公开发行人民币普通股1700万股,每股发行价25元,共计募集资金4.25亿元。公司股票于2011年9月27日在深圳证券交易所创业板挂牌上市,股票代码300268.

裁判结果：法院审理后，作出判决如下：一、原公司董事长龚某福犯欺诈发行股票罪,判有期徒刑三年,犯违规披露重要信息罪,判有期徒刑一年,并处罚金人民币10万元,决定执行有期徒刑三年六个月,并处罚金人民币10万元;二、万福生科(湖南)农业开发股份有限公司犯欺诈发行股票罪,判处罚金人民币850万元;三、湖南里程有限责任会计师事务所常德分所犯欺诈发行股票罪,判处罚金人民币66万元;四、原公司财务总监覃某军犯欺诈发行股票罪,判有期徒刑二年,犯违规披露重要信息罪,判有期徒刑六个月,并处罚金人民币2万元,决定执行有期徒刑二年二个月,并处罚金人民币2万元。

裁判意见：为了达到公开发行股票并上市条件,在董事长兼总经理龚某福的安排下,万福生科通过编造重大虚假财务数据的方式,对首次公开发行股票并在创业板上市的招股说明书、2011年的年度报告进行了财务数据的虚假记载,在不符合条件的情祝下,骗取了证监会的发行核准。上述行为符合法律关于在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中,隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票的行为的相关规定,构成欺诈发行股票罪。（案例参见(2014)长中刑二初字第00050号）

法律规定

《刑法》第一百六十条：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。 

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。

立案标准：《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第5条：在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:(一)发行数额在五百万元以上的;(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;(三)利用募集的资金进行违法活动的;(四)转移或者隐瞒所募集资金的;(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。

风险提示

一、从12月28日通过的《证券法》修订案来看，对欺诈发行的惩罚力度加大：

（一）对欺诈发行采取罚没措施。新《证券法》第一百八十一条规定，发行人在其公告的证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，尚未发行证券的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之十以上一倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处以一百万元以上一千万元以下的罚款。如果是按上限执行，罚款数额可以等同于募资数额。同时还规定，发行人的控股股东、实际控制人组织、指使从事上述违法行为的，没收违法所得，并处以违法所得百分之十以上一倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足二千万元的，处以二百万元以上二千万元以下的罚款。

（二）责令回购。新《证券法》第二十四条规定，股票的发行人在招股说明书等证券发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，已经发行并上市的，国务院证券监督管理机构可以责令发行人回购证券，或者责令负有责任的控股股东、实际控制人买回证券。

（三）赔偿投资者损失。新《证券法》第九十三条规定，发行人因欺诈发行给投资者造成损失的，发行人的控股股东、实际控制人、相关的证券公司可以先行赔付投资者，然后依法向发行人以及其他连带责任人追偿。

（四）股票退市。新《证券法》第四十八条规定，上市交易的证券，有证券交易所规定的终止上市情形的，由证券交易所按照业务规则终止其上市交易。而欺诈上市则属于交易所规定的终止上市情形，因此，欺诈发行上市行为一旦成立，股票退市将无悬念。

（五）严惩中介机构。新《证券法》第八十五条规定，上市公司欺诈发行，发行人要承担赔偿责任，发行人的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司及其直接责任人员，应当与发行人承担连带赔偿责任。除此之外，根据第一百八十二条，保荐机构还要没收业务收入，并处以业务收入一倍以上十倍以下的罚款；情节严重的，并处暂停或者撤销保荐业务许可。

二、《证券法》修改将带动《刑法》等后置性法律联动修改：

证券市场对股票、债券发行的“严监管”是大势所趋，但当前我国《刑法》中对欺诈发行的规定仍与原《证券法》相匹配。如此一来，两法的衔接断层，这势必引起《刑法》的调整和修改。从当前趋势来看，《刑法》的处罚力度将进一步加大。