《民法典（草案）》第580条第1、2项的理解与适用

作者：陈宇

《中华人民共和国民法典（草案）》（下称“草案”）于2019年12月28日在中国人大网公布并征求社会公众意见。关于继续履行请求权的界限，草案第580条沿用了合同法第110条的规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以请求履行,但是有下列情形之一的除外:（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未请求履行。”

从条文内容上看，草案第580条为继续履行请求权设定的界限分为三项，其中前两项是自实体的权利义务层面为继续履行请求权设定界限，系移植自《国际商事合同通则1994》（Principles of InternationalCommercial Contracts 1994，以下简称PICC）第7.2.2条a项：“如果一方当事人未履行其应履行的非金钱支付的义务，则另一方当事人可要求履行，除非：（a）履行在法律上或事实上不可能……”而第3项系移植自PICC同条e项：“有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一段合理时间内未要求履行。”第3项背后的法政策是要以此督促债权人及时主张权利，行使履行请求权，即“佐助警醒者，不佐助怠惰者”（aid the vigilantand not the indolent）。可见，第3项所设定之界限并非是基于实体权利义务的权衡，而是效率价值，与前两项继续履行请求权的界限在立法思路上并不一致。本文旨在基于私法上的实体权利义务研究继续履行请求权的实体界限，故本文的研究中心为草案第580条第1、2项的理解与适用，不涉及第3项，合先叙明。

一、关于“法律上不能履行”

法律上不能履行，是指即使债务人有能力履行，甚至有意愿履行，但是债务之履行为法律所否准，质言之，援引社会规范作为推理与认定是否可能的主要依据或标准，最终得出“不能”之结论，即认定为债务人构成法律上不能履行。例如，在FibrosaSA v Fairbairn Lawson Combe Barbour案[i]中，原告为一家波兰公司，被告为一家英国公司，双方签订的贸易合同包含CIF术语，装运港为波兰的格丁尼亚港（Gdynia）。但是，1939年9月1日，波兰战役爆发，德国进攻波兰。9月3日，英国对德国宣战。9月13日，德国占领格丁尼亚港。仅考虑上述事实，本案被告即构成法律上不能履行。推理过程如下：

（1）被告有能力履行合同所约定的债务；

（2）因为格丁尼亚港已被英国之敌国（德国）占领，被告履行约定的合同债务极可能导致资敌之结果，此违背英国社会之公共利益；

（3）被告之履行因违背公共利益而应为英国法律所否准；

（4）被告作为英国公司，有义务尊重英国法律所代表的社会公共利益，从而构成“不能”；

（5）裁判者在上述判断“不能”的推理过程中，援引了社会规范作为判定“不能”的主要依据，故本案被告构成法律上的不能履行。

PICC第7.1.7条“不可抗力”（force majeure）之示例（Illustration）即为法律上不能履行之案例：“X国的制造商A将一座核电站卖给Y国的公共事业公司B。根据合同规定，A应当在今后的十年内以固定价格提供核电站所需的铀，计价货币为美元，付款地为纽约。五年后，Y国实施外汇管制，B只能以Y国货币进行付款。”不过，值得注意的是，在我国法上本案有不可抗力、情事变更原则的适用空间，唯独没有法律上不能履行的适用空间，其原因在于本案属金钱债务，在适用前提上，即被草案第580条排除在外。

二、关于“事实上不能履行”

事实上不能履行主要是指基于物理法则的不能。自经济角度观察，事实上不能履行中之“不能”与其说是在数学上概率趋近于0，毋宁说是在社会通念上符合“不可期待”。如孙森焱教授认为：“不能给付，不仅指物理上或逻辑上不能给付，凡依社会观念，认为不能给付者亦包括在内。”例如，海关禁运、土地流失、名伶因父母病危而不能演出等皆属之。此等观点，近年来逐渐体现在了我国一些法院的裁判之中：

（1）“德州昌昇农业产业化有限公司、殷桂昌与新疆生产建设兵团农八师石河子总场、冯新艳等农业承包合同纠纷案”[ii]中，新疆生产建设兵团第八师中级法院认为，认定事实上不能履行，应当“平衡各方当事人利益出发，兼顾社会效果和法律效果的统一。”

（2）在“田永苓与王勇红房屋买卖合同纠纷案”[iii]中，天津市津南区法院将“公平、诚信、有序的交易秩序”作为了“事实上不能履行”的判定渊源。

（3）邢台中级法院在“王立岳、周新立租赁合同纠纷案”[iv]中，明确以“社会普通人的经验标准”作为事实上不能履行的判定渊源。

三、关于“不适于强制履行”

从目前的司法实践来看，裁判者面对行为之债（personal obligation）时，一般都会不经说理，径直认定构成草案第580条第2项之“不适于强制履行”。但是，需要注意的是，对于具有人身专属性的债务，裁判者可以根据法律规定及公平理念酌情适用间接强制履行。目前，民事诉讼法第111条、第253条以及第255条规定分别规定了罚款、拘留、迟延履行金、限制出境等间接强制措施，如果“强制履行”包括间接强制的话，最高法院认定构成“不适于强制履行”的债务，如承租人履行房屋租赁合同义务、授予独家销售资格的义务、债务人履行参加人防工程验收的义务等[v]，似乎都有间接强制之空间，且间接强制措施似乎亦不会有损于债务人的人格尊严。另一方面，如果认为强制履行一定的行为即有损人性尊严，那么具有人身专属性之债务（如劳动合同项下之履行劳动的义务）的债务人向法院诉请债权人不得解除合同，强制双方继续履行劳动合同，当如何解释？债务人放弃了自己的自由与尊严？笔者以为，更好地解释方案是：将债务本身区分为涉及道德与伦理之债务，如生养死葬义务与不涉道德与伦理之债务，如房屋的承租人履行承租义务。对于前者，乃基于宪法第37条第1款之精神与民法总则第109条之规定，不适用强制履行；对于后者，乃基于经济法则而不适于强制履行。

（一）依法律不适于强制履行

当债务本身具有道德与伦理性质时，强制履行（无论是直接或间接）则是真正的侵犯了债务人的人性尊严，亦似乎有违法的道德原则（principlesof morality）以及法的特别德性（specialvirtue）——公正（justice）。

如夫妻同居义务之履行，民国判例1938年抗字第63号谓“命夫妻一方同居之判决，既不得拘束身体之自由而为直接之强制执行。‘民事诉讼执行规则’第88条第1项所定间接强制之执行方法，依同条第2项之规定又属不能适用，此种判决自不得为强制执行。”笔者认为，该等本身即具有道德与伦理性质之债务，裁判者可援引草案第580条第2项、民法总则第109条之规定，说明不得由法院直接强制或间接强制履行，驳回债权人之继续履行请求。

（二）依经济法则不适于强制履行

江苏高级法院在“扬州牧羊钢结构工程有限公司与泰州三福船舶工程有限公司建设工程施工合同纠纷案”[vi]中简单阐明了其认定债务不适于强制履行的理由：建设工程施工合同债务“履行期限长、信赖程度高”。

笔者以为，江苏高级法院上述“信赖程度高”之理由，可以作为经济分析的线索。债权人选择与债务人订定合同，从利益考量，系因为获得同样的履行利益，在债权人的资讯范围内，选择与债务人合同其成本最低，反之，债务人选择与债权人合作，亦是相同的道理。但是，这种利益平衡以双方的互信为前提，一旦“信任基础不复存在”，债权人与债务人之间的交易成本（transactioncost）定然增加，此时法院强制债务人履行原给付义务，债务人则必然承担更多成本，但其自债权人处获得的对价（consideration）并不增加，在不得不履行原给付义务的情况下，债务人的理性选择即是降低为债权人提供的履行利益。质言之，在订定合同之信赖基础被打破的情况下，强制债务人履行原给付义务，无论是债务人还是债权人都很可能遭受不利益，例如，Blochv. Hillel Torah N. Suburban Day School案[vii]的裁判者在适用法律时，即体现了上述经济分析思路。本案中，原告Bloch是一名小学生，因为经常迟到和缺勤被被告开除，Bloch的父母向法院诉请学校继续履行合同。但是，法院认为合同双方之关系已经极端恶化，强制继续履行合同，作为债务人的学校为作为债权人的Bloch可能带来的履行利益甚小。换言之，自利益角度，继续履行合同可能造成双方的不利益，故最终法院以被告向原告给付违约赔偿金替代原给付义务之履行。

在“海南天富鹅业有限公司与琼中黎族苗族自治县农业科学研究所、琼中黎族苗族自治县农业技术推广服务中心租赁合同纠纷案”[viii]中，最高法院的经济分析思路是：债务人“所继续履约所需的代价超出其基于合同履行所能获得利益的数倍，因此该协议书已经不再具有继续履行的合理性。”笔者认为，该等经济分析思路值得商榷，其完全没有考量债权人之利益变动情况，即便是以情事变更原则作为分析依据，该等情况亦仅产生“重新协商”（草案第533条）权利，缘何最高法院在仅仅分析债权人一方利益变动的情况下就排除了债权人的原给付义务继续履行请求权，压制债权人的履行利益，难以索解。笔者认为应当充分重视分析债权人与债务人之信赖基础是否已不存在：

1.若信赖基础存在，则裁判者应当继续分析债务人继续履行原给付义务之负担与债权人自受领原给付义务所能获得的履行利益相比，是否产生重大失衡，如果结果是“是”，应当以事实上不能履行作为理由，排除债权人之给付履行请求权，如果结果是“否”，则应当允许债权人行使继续履行请求权。

2.若信赖基础不存在，则应当驳回债权人继续履行之请求，其背后的经济原因正如Bloch v. Hillel Torah N. Suburban Day School案所呈现，继续履行原给付义务很可能对债权人与债务人同时产生不利益，亦即在此等情况下，债务人履行原给付义务之成本增加极大，而债权人所能获得的履行利益极小甚至是不利益，故应当根据事实上不能履行之规定，排除债权人之继续履行请求权。

四、履行费用过高的判定规则

总结目前的案例，履行费用过高的判定规则可总结如下：

1.假设债权人自债务人处受领给付之履行利益为B1，自他处获得种类之债之客体，所获利益为B2；

2.假设强制债务人继续履行原给付义务时债务人之成本为C1，债务人自履行原给付义务中获得解放，履行次给付义务，即负担债权人自他处获得种类之债之客体的成本为C2；

3.若B1≈B2，所以该等比较可以转化为比较C1与C2之间的关系，当C1明显高于C2时，应当允许债务人拒绝履行原给付义务，而以次给付义务替代之。至于C1与C2之间的关系达至何种程度应当认定为“明显”；

4.若B1与B2差异较大，则比较（C1-C2）是否“明显”大于（B1-B2）；

5.若根据步骤3或步骤4得出的结论为“是”，则认定为“履行费用过高”；若得出的结论为“否”，则不认定为“履行费用过高”，即债务人自行承担出现的成本风险。

至于“明显”的标准，或可参考合同法司法解释（二）第19条第2款所确定的30%的标准。

以货物买卖为例，甲公司与乙公司约定，自甲公司所在之A省运送50吨土豆至乙公司所在之B省，由于甲公司之工作人员疏忽50吨土豆灭失殆尽，甲公司再为调配50吨土豆运往B省，所需成本相较于乙公司向另一合作伙伴——C省之丙公司——购买50吨土豆并运至B省高出30%。同时，向丙公司采购土豆在履行期限、地点和方式上亦可满足乙公司之商业需求。此时，乙公司若诉请甲公司继续履行原给付义务，向其运送50吨土豆。甲公司则得以草案第580条第2项之“履行费用过高”为由拒绝履行原给付义务，而请求向乙公司承担违约责任，承担乙公司向丙公司采购50土豆所支付的全部价款以及其他因甲公司之违约行为对乙公司造成的成本增加，裁判者应当支持甲公司之主张，驳回乙公司的继续履行请求。

本文对于草案第580条第1、2项的理解与适用的分析仅仅是初步的，要深入研究草案第580条第1、2项，还有赖于大量的案例研判工作，在此基础上，方能完成继续履行请求权的实体权利界限类型化的工作，将会对草案第580条第1、2项的理解与适用大有助益，笔者会另具文以完成该项任务。

注：

[i]Fibrosa SA v Fairbairn Lawson Combe Barbour Ltd [1943] AC 32.

[ii]新疆生产建设兵团第八师中级人民法院（2012）兵八民一初字第13号。

[iii]天津市津南区人民法院（2017）津0112民初3173号。

[iv]河北省邢台市中级人民法院（2017）冀05民终3412号。

[v]最高人民法院（2016）最高法民终743号；中华人民共和国最高人民法院（2015）民二终字第296号；中华人民共和国最高人民法院（2013）民提字第233号；中华人民共和国最高人民法院（2014）民一终字第90号。

[vi]江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0246号。

[vii]Bloch v. Hillel Torah N. Suburban Day School, 426 N.E.2d 976.

[viii]中华人民共和国最高人民法院（2015）民申字第1931号。