上市企业违法信息披露的罪与罚

随着我国证券市场“从严监管”工作总基调的不断深化和金融领域法律法规的日趋完善，此前更多止步于行政处罚、民事赔偿阶段的信息披露违法案件也开始触及刑事领域。数据显示，2018年仅上交所处理涉及信披违规上市公司便多达89家，462名董监高受到处理，而证监会2018年全年信息披露违法类案件处罚达56起，其中就包括了因信息披露违规而遭遇刑拘进入司法程序的案件。

典型案例

    2018年上半年，大智慧发布公告称其控股股东及实控人张某某因涉嫌违规披露、不披露重要信息罪被公安机关拘留，接受调查。不少人惊讶，“信披违规也会被刑拘乃至被判刑？”

    其实“违规披露、不披露重要信息罪”这一罪名是在2006年刑法修正时从“提供虚假财会罪”修订而来，已存在十余年，只因利用率太低，因此并不被上市企业和社会所重视和熟知。在此之前，华锐风电、江苏琼花（现已更名“鸿达兴业”）、博元投资等三家上市企业的董事长都曾因上述罪名而获刑。

 案例：原珠海博元投资股份有限公司的法定代表人、董事长余某某违规披露、不披露重要信息案（广东省珠海市中级人民法院（2016）粤04刑初131号）

主要犯罪行为：1.使用1亿元借款，多次转账，形成华信泰公司已经支付3000多万元的股改承诺款的“事实”，并于2011年半年报及年报中进行披露，虚增资产达到当期披露资产总额的30%以上（虚增资产）；2.通过1000万元的循环转账，以博远公司的名义使用股东承诺款购买银行承兑汇票（虚构负债）。

裁判观点：法院认为，博元公司作为依法负有信息披露义务的公司，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人的利益，情节严重，被告人余某某、陈某作为公司直接负责的主管人员，被告人伍某某、张某某、罗某某作为直接责任人员，其行为均构成违规披露、不披露重要信息罪。

裁判结果：被告人余某某犯违规披露、不披露重要信息罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币十万元；其余四名被告人分别被判处拘役三个月到有期徒刑八个月的刑罚。

类似案例还有：在华锐风电案中，被告人韩某在担任华锐风电公司董事长、总裁期间，于2011年指派时任华锐风电公司副总裁兼财务总监等公司高级管理人员，通过组织公司财务部、市场部、客户服务中心、生产管理部等部门虚报数据等方式虚增华锐风电公司2011年的收入及利润，合计虚增利润2.58亿余元，占华锐风电公司2011年年度报告披露的利润总额的34.99%。最终韩某被判处有期徒刑11个月，并处罚金人民币10万元。

刑责标准

我国《刑法》第一百六十一条：依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》 第六条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的；

（二）虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的；

（三）虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的；

（四）未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的；

（五）致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的；

（六）致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的；

（七）在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利，或者将盈利披露为亏损的；

（八）多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的；

（九）其他严重损害股东、债权人或者其他人利益，或者有其他严重情节的情形。

风险提示

（一）未来在刑事政策上将形成各部门联动的严打态势。一旦上市公司信息披露违规违法涉嫌刑事犯罪，行政部门、公安机关、检察院及法院将实现协调联动，严厉打击信批违法行为；

（二）随着相关立法进一步完善，信息披露违规处罚力度将加大。《证券法》《刑法》的修改将会对发行人、上市公司及其控股股东、实际控制人信息披露虚假等证券违法行为，大幅提高刑期上限和罚款、罚金数额标准。

（三）刑事审判职能将进一步充分发挥。最高法院曾在《顾雏军等人虚报注册资本等再审刑事判决书》（（2018）最高法刑再４号）中提到，证券制度是社会主义市场经济的重要组成部分。提供虚假财务会计报告，不如实披露重要信息的行为，违背信息披露制度的根本要求，扰乱证券市场秩序，损害股东和社会公众的利益，当然为法律所禁止。

（四）民、行法律法律风险可能转化为刑事处罚。上文提到的大智慧实际控制人张某某被刑拘一事，其三年前已经受到行政处罚，为何会演变为现如今的刑事立案？这背后的法律风险转化问题也值得上市企业和企业管理者高度重视。

防控对策

（一）优化企业内部治理结构，完善信息披露规章制度。上市公司应积极优化、完善公司的股权结构和治理结构，规范“三会”职能和议事程序。同时，上市公司应积极完善公司的信息披露规范，明确信息披露主要责任人，建立信息披露绩效评价与激励机制。

（二）加强企业内部培训，提高信息披露风险防范意识。信息披露意识的提升需要建立在了解信息披露制度的基础上，上市公司应充分重视对大股东、实际控制人、公司管理层、董事会秘书、财务会计人员和相关业务人员的培训，着重提高上述人员对信息披露规则的把握以及对信息披露责任和可能造成的严重后果的认识。

（三）聘请擅长证券合规的律师，提供日常的法律服务。由于信息披露问题既专业又复杂，上市公司应聘请在证券合规领域经验丰富的专业律师提供日常的法律帮助，遇到拿不准的信息披露问题时，要及时并认真听取专业律师的意见，防范信息披露违法行为的发生。

（四）当企业被监管机构立案调查或下发行政处罚事先告知书时，应立即排查刑事风险的可能性。信息披露违法问题的专业性和实务性非常强，譬如如何确定违规披露、不披露重要信息罪中信息披露的“期间”？它与虚假提供证明文件的违法行为的界限在哪？与编造并传播证券交易虚假信息的违法行为的本质区别是什么？还有处罚主体的确定。涉事企业应当在第一时间找到富有应对证券违法调查和处罚经验的专业律师和刑事律师共同组成工作团队。在专业律师的组织和协助下，尽快搞清涉嫌违法的事实，进行专业的法律分析，预测可能的法律后果，在搞清事实和分析论证的基础上，确定合理的应对目标和策略。

 作者：谢军 杨璐