国有出资合伙企业作为控股股东的上市公司股权激励适用规则之实务探讨

前言：

国有企业在确立和完善社会主义市场经济体制中有着不可替代的重要作用。自今年上半年以来，国务院国资委明确表态，要加快构建国资监管大格局，坚定不移搞好国有企业、发展壮大国有经济。在当前新技术集中迸发、新的商业模式快速迭代的时代，企业未来发展关键的决定因素就是人才。而国有出资合伙企业作为国有资本的一种特殊载体，其控股下的上市公司应当如何适用股权激励规则，存在值得讨论之处。因此，笔者试图从当前国资监管体系下的上市公司股权激励制度出发，探讨国有出资特殊形式下的上市公司股权激励实务问题。

一、合伙企业作为上市公司控股股东的基本情况

从合伙企业可以登记为上市公司股东的历史来看，其始于2009年11月20日《证券登记结算管理办法》的修订，在该版修订中，将该办法的第十九条增加一款：“前款所称投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、行政法规、中国证监会规章规定的其他投资者。”并自2009年12月21日起施行。

至此，十年过去，合伙企业以其特有的组织机制，已成为各类证券投资机构的主要主体类型，截至目前，A股上市公司股东中已遍及各类合伙企业股东。

截至2019年12月2日，A股上市公司总数为3,735家（含科创板）。其中，第一大股东为合伙企业的，总计75家。在这75家上市公司中，实际控制人为国有性质的，共有5家，具体情况如下：

二、合伙企业的国有股东性质认定

合伙企业由于可以通过普通合伙人担任执行事务合伙人对合伙企业进行管理，并根据执行事务合伙人所获得的各项授权而达到实际控制合伙企业作用的特点，其与有限公司中以出资比例代表决策能力的机制存在明显的差异，也因此导致了在国有股东认定标准中，对于国有出资合伙企业的性质，在不同的阶段存在一定的差异。

（一）国有股东认定的相关标准

（二）国有出资合伙企业在国有股东认定中的变化过程

2016年6月以前，对于合伙企业的国有股东认定均参照“国资厅产权〔2008〕80号文”执行，由于该文件中对国有股东的界定以“有限责任公司或股份有限公司”、“公司制企业”、“绝对控股”等为标准，因此，对于国有出资的合伙企业，可以通过主体形式及出资比例的调整而无需被认定为国有股东。

2016年6月之后，“国务院国资委、财政部令32号”生效实施，虽然该法规的目的在于规范“企业国有资产交易行为”，但是，其中对于“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的认定标准亦属于国资监管中对“国有股东”判断需要考虑的规则。在该法规中，将“国有及国有控股企业、国有实际控制企业”的认定范围扩大至“企业”（即包含了“有限公司”及“合伙企业”），并且增加了“实际支配的企业”的表述，从而在一定程度上将国有出资合伙企业纳入到了“国有股东”的范畴。

2018年7月之后，“国资委、财政部、证监会令第36号”生效实施，该法规明确规定，对于上市公司的国有股权管理事项，“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”，自此，对于上市公司中的国有出资合伙企业而言，其无需被界定为国有股东而进行标识管理。

综上，根据当前有效的规定，对于国有出资合伙企业而言，其作为上市公司的股东将不被认定为国有股东。

三、上市公司股权激励项下对国有控股上市公司身份判断的讨论

（一）国有控股上市公司实施股权激励的相关规定

1．《上市公司股权激励管理办法(2018修正)》（中国证监会令第148号，2018年9月15日实施）

第七十三条　国有控股上市公司实施股权激励，国家有关部门对其有特别规定的，应当同时遵守其规定。

2．《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》（国务院国资委、财政部，国资发分配[2006]175号，2006年9月30日实施）

第二条　本办法适用于股票在中华人民共和国境内上市的国有控股上市公司（以下简称上市公司）。

第二十五条　上市公司国有控股股东在股东大会审议批准股权激励计划之前，应将上市公司拟实施的股权激励计划报履行国有资产出资人职责的机构或部门审核（控股股东为集团公司的由集团公司申报），经审核同意后提请股东大会审议。

第四十条　本办法下列用语的含义：

（一）国有控股上市公司，是指政府或国有企业（单位）拥有50%以上股本，以及持有股份的比例虽然不足50%，但拥有实际控制权或依其持有的股份已足以对股东大会的决议产生重大影响的上市公司。

3．《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》（国务院国资委、财政部，国资发分配[2008]171号，2008年10月21日实施）

（六）……国有控股股东应按照国资发分配〔2006〕8号（注1）、国资发分配〔2006〕175号文件及本通知的要求，完善股权激励报告制度。

（注1） 国资发分配〔2006〕8号文件为《国有控股上市公司（境外）实施股权激励试行办法》，鉴于执业范围限制及境外规则的特殊性，境外国有控股上市公司不作为本文讨论的范围。

4．《上市公司国有股权监督管理办法》（国务院国资委、财政部、中国证监会令第36号，2018年7月1日实施）

第七十八条　国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定，其所持上市公司股份的监督管理另行规定。

（二）国有出资合伙企业控股上市公司的身份判断

综上规定，上市公司股权激励涉及国有控股上市公司的，需要同时符合国家有关部门的特殊规定。就现行有效的法规而言，对于国有控股上市公司实施股权激励的其他特殊规定包括国务院国资委和财政部分别在2006年9月及2008年10月发布的《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》《关于规范国有控股上市公司实施股权激励制度有关问题的通知》，其中，对于国有控股上市公司的定义包括了“政府或国有企业（单位）拥有控制权的上市公司”。但是，国务院国资委、财政部和中国证监会于2018年7月发布《上市公司国有股权监督管理办法》，并明确了“国有出资的有限合伙企业不作国有股东认定”。

根据上述规则，如果仅从外部形式上分析，国有出资的合伙企业不作为国有股东，那么，其控股的上市公司可以认为不属于国有控股企业；但是，从实质上看，如果政府或国有企业（单位）最终通过其出资的合伙企业实际控制了上市公司，则该上市公司不认定为国有控股上市公司，可能会存在规避监管的消极后果。

因此，对于国有出资的合伙企业所控股的上市公司，是否应当界定为“国有控股上市公司”，尚存在理论上的争议。但是，对于国有实际控制的合伙企业所控股的上市公司，从国资监管的角度考虑，实施股权激励作为“重大制度创新，政策性强，操作难度大”，需要进行“规范实施”和“指导”的事项，仍建议按照国有控股上市公司实施股权激励的规定进行操作。

四、国有控股上市公司股权激励的市场案例参考

（一）国有出资合伙企业控股上市公司股权激励实施情况

根据上市公司公告信息，前述5家控股股东为合伙企业且实际控制人为国资主体的上市公司中，在国资实际控制下实施股权激励的仅有1家，情况如下：

即，麦捷科技虽然作为国资实际控制的上市公司，但其公告并实施的股权激励计划中，并未以《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》作为其实施股权激励计划的实施依据。

（二）一般国有控股上市公司股权激励实施的例外案例

经查询并检索上市公司公告信息，存在控股股东为一般国有股东且实际控制人为国资主体，但股权激励仍未适用国有控股上市公司相关规则的上市公司，具体情况如下：

即，对于一般的国有控股上市公司，应当按照国有控股上市公司股权激励的相关规定实施具体的股权激励计划。思美传媒虽然在股权激励计划经董事会审议通过时属于国有控股上市公司，但并未按照《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》履行相应的实施事宜。

（三）分析小结

尽管有上述案例作为参考，但该等案例在股权激励实施时都有其特殊性，主要为2家上市公司均属于控制权从民营主体转为国资主体的情形，2家上市公司在实施股权激励时，也恰逢实际控制权完成变更。具体信息汇总如下：

综上，以上案例中，虽然在股权激励计划经董事会审议通过时已经属于国有控股上市公司，但由于有上述特殊情况，尚不能明确下结论认为，国有控股上市公司实施股权激励已经可以不履行国资监管程序。而对于市场中数量更为庞大的国有股东控股并实际控制的上市公司，一般均履行了国有控股上市公司的相关审批程序，并按照国有控股上市公司实施股权激励的相关参数指标设置了具体的考核标准。

因此，从审慎角度考虑，鉴于国资监管审核及信息披露风险，国有出资合伙企业控股上市公司需要提前与国有股东（实际控制人）沟通股权激励的适用程序问题。建议取得国有股东（或相关国资监管机构）豁免按照国资程序进行股权激励的书面确认文件后，方可按照非国有控股上市公司的股权激励程序予以实施。

五、结语

综上，虽然存在国资实际控制的上市公司未按照《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》实施股权激励事宜的个例，但由于国有出资合伙企业控股上市公司的数量较少，因此可参考性有限。不过，基于当前宏观政策、经济背景的影响，国资收购上市公司控股权的数量自2018年起正在逐步增加。同时，由于国资监管也正在从“管资产”到“管资本”进行转变，那么，国有出资合伙企业作为更为灵活高效的资本运作主体，国资在未来通过国有出资合伙企业进行上市公司控股权收购的案例预计亦会逐步增加。

笔者在本文中以审慎的原则对当前国有出资合伙企业控股上市公司的股权激励事宜建议仍应从严履行国资程序，但在当前新技术集中迸发、新的商业模式快速迭代而需要企业把握人才这个关键决定因素的现实需求下，不排除未来会有更多的国有出资合伙企业（以及一般国有股东）控股上市公司实施股权激励的操作。鉴于当前国有控股上市公司股权激励的规则自颁行之日起已运行了十余年，需要重新审视该等规则在当前新形势下的适用方式，并结合上市公司国有股权管理的改革思路，希望以此文为引子，为后续的实操带来一些启发。

作者：赵泽铭