地址：北京市东城区建国门内大街26号新闻大厦7-8层
电话：86 10 8800 4488, 6609 0088
传真：86 10 6609 0016
邮编：100005
国枫视角
浅谈对“建设工程施工合同纠纷”的司法认定
发布时间：2019.12.03
来源：
浏览量：1604
北京国枫律师事务所 律师 杨梅
法律人皆知，“建设工程施工合同纠纷”，在诉讼管辖、法律适用等方面均有一定的特殊性，但在司法实践中，有些合同虽名为工程合同、建设合同，却最终被法院认定为承揽合同、买卖合同等其它性质的合同，进而出现当事人乃至律师预料之外的裁判结果。故此，为帮助大家深入了解建设工程施工合同，准确进行案件定性分析，笔者特撰此文，并分享如下：
一、“建设工程施工合同纠纷”的司法特性 （一）适用专属管辖 《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；……”；第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定”。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款规定：“ 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”。 《中华人民共和国仲裁法》第二条规定：“ 平等主体的公民、法人和其他组织之间发生的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”；第五条规定：“ 当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外”；第六条规定：“ 仲裁委员会应当由当事人协议选定。仲裁不实行级别管辖和地域管辖”。 根据上述规定，“建设工程施工合同纠纷”，在诉讼地域管辖上，由工程所在地人民法院专属管辖，且非当事人协商管辖所能改变。实践中，如当事人想突破此地域专属管辖，可通过协议选择仲裁的途径实现。 （二）适用特定法律 关于建设工程施工合同纠纷，最高院先后专门制定并颁布了两个司法解释，即《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号），对建设工程施工合同纠纷所涉相关问题的处理，作出了明确规定。但如果合同虽名为工程合同、建设合同，实质却为承揽合同、买卖合同，则在法律适用上，就应适用关于承揽合同、买卖合同的相关法律规定及其司法解释，而不能适用有关建设工程施工合同的相关法律规定及其司法解释进行裁判。 （三）合同价款享有优先受偿权 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；” 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。第二十一条规定：“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。第二十三条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。” 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“上海市高级人民法院：你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、……”。 根据上述规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，对其工程价款，不仅享有优先受偿权，且该优先受偿权优于抵押权和其它债权，并不能通过约定排除或限制。同时，需注意的是，该优先受偿权必须在法定期限内行使，且逾期利息、违约金、赔偿金等非工程价款部分，不享有优先受偿权。 二、“建设工程施工合同纠纷”的认定 （一）应首先判断是否属于“建设工程” 《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”。 《建设工程分类标准》［住房和城乡建设部公告第1580号］规定： 1.0.1 建设工程按自然属性可分为建筑工程、土木工程和机电工程三大类，按使用功能可分为房屋建筑工程、铁路工程、公路工程、水利工程、市政工程、煤碳矿山工程、水运工程、海洋工程、民航工程、商业与物资工程、农业工程、林业工程、粮食工程、石油天然气工程、海洋石油工程、火电工程、水电工程、核工业工程、建材工程、冶金工程、有色金属工程、石化工程、化工工程、医药工程、机械工程、航天与航空工程、兵器与船舶工程、轻工工程、纺织工程、电子与通信工程和广播电影电视工程等；各行业建设工程可按自然属性进行分类和组合。 2.0.1 建设工程 construction engineering 为人类生活、生产提供物质技术基础的各类建（构）筑物和工程设施。 2.0.2 建筑工程 building 值engineering 供人们进行生产、生活或其他活动的房屋或场所。 2.0.3 土木工程 civil engineering 建造在地上或地下、陆上或水中、直接或简接为人类生活、生产、科研等服务的各类工程。 2.0.4机电工程 mechanical and electrical engineering 按照一定的工艺和方法，将不同规格、型号、性材质的设备、管路、线路等有机结合起来，满足使用功能要求的工程。 3、建筑工程 3.1 一般规定 3.1.1 建筑工程按照使用性质可分为民用建筑工程、工业建筑工程、构筑物工程及其他建筑工程等。 3.1.2 建筑工程按照组成结构可分为地基与基础工程、主体结构工程、建筑屋面工程、建筑装饰装修工程和室外建筑工程。 3.1.3 建筑工程按照空间位置可分为地下工程、地上工程、水下工程、水上工程等。 4、土木工程 4.1 一般规定 4.1.1 土木工程可分为道路工程、轨道交通工程、桥涵工程、隧道工程、水木工程、矿山工程、架线与管沟工程、其他土木工程。 5 机电工程 5.1 一般规定 5.1.1 机电工程可分为机械设备工程、静设备与工艺金属结构工程、电气工程、自动化控制仪表工程、建筑智能化工程、管道工程、消防工程、净化工程、通风与空调工程、设备及管道防腐蚀与绝热工程、工业炉工程、电子与通信及广电工程等。 （二）不能以《民事案件案由规定》作为认定依据 1、如依据《民事案件案由规定》进行建设工程施工合同纠纷认定，一些实质上属于建设工程施工合同纠纷的案件，将会被错误地被排除在建设工程施工合同纠纷的法律适用及专属管辖范围之外。 根据最高人民法院《民事案件案由规定》第100项，“建设工程施工合同纠纷”与建设工程勘察合同纠纷、建设工程设计合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷，在案由上，属于平行案由，均隶属于上级案由 “建设工程合同纠纷”。 很显然，如依据《民事案件案由规定》进行认定，则建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等实质上可能构成建设工程施工合同纠纷的案件，将会因此被排除在建设工程施工合同纠纷之外。 2、在效力上，最高人民法院颁布的《民事案件案由规定》，并非司法解释，而是司法指导意见，是司法文件，不能直接作为裁判依据。 就最高人民法院发布《关于修改<民事案件案由规定>的决定》，最高人民法院官方网站消息称，《民事案件案由规定》是最高人民院为创新和加强审判管理，方便当事人进行民诉诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作而发布的具体司法指导意见。 3、法律关系，并非《民事案件案由规定》中案由确定的唯一标准《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》，明确说明：“修改后的《民事案件案由规定》在坚持以法律关系性质作为案由的确定标准的同时，对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉的标准进行确定，对少部分案由也包含争议焦点、标的物、侵权方式等要素”。 （三）应根据合同实际权利义务进行认定 法律关系实质是一种权利义务关系，故对建设工程施工合同法律关系的认定，不应仅仅看合同名称或合同中的语言描述，而应根据各方当事人的实际权利义务内容，判断是否属于建设工程施工合同。 笔者认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款：“ 农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定中的“建设工程施工合同纠纷”，指的应是建设工程施工合同这一法律关系范畴内的纠纷，而不是《民事案件案由规定》中“建设工程施工合同纠纷”这一案由范畴内的纠纷。 （四）“建设工程施工合同”有别于“承揽合同” 1.在《合同法》中，二者分属不同的章节，虽有关联但概念及外延不同。 《合同法》第十五章为“承揽合同”，该章节第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。” 《合同法》第十六章为“建设工程合同”，该章第二百六十九条规定：“ 建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同”；第二百八十七条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”。 2.在最高人民法院《民事案件案由规定》中，二者为两个独立存在的不同案由。 《民事案件案由规定》第99条，为三级案由 “承揽合同纠纷”；，第100条，为三级案由“建设工程合同纠纷”，而 “建设工程施工合同纠纷”，则属于该三级案由下的四级案由之一［见《民事案件案由规定》第100条第（3）项］。 3.二者诉讼管辖不同，“承揽合同纠纷”适用一般管辖。 根据《民诉法》及其司法解释的规定，“建设工程施工合同纠纷”，适用专属管辖，即以工程所在地确定管辖；“承揽合同纠纷”，则适用一般管辖，即以被告住所地或者合同履行地确定管辖，并可协商确定管辖。 关于一般管辖及协商管辖，《民诉法》第二十三条规定：“ 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”；第三十四条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。” 关于一般管辖，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条规定：“ 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”；第二十九条规定：“ 民事诉讼法第三十四条规定的书面协议，包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。” 4.二者对合同主体的资质要求不同 “承揽合同”的主体为一般主体，承揽人即可以是具有相应的资质的法人，也可以是其他单位或者个人，定作人可以是自然人、法人和其他组织。“建设工程施工合同”的主体为特殊主体，法律对建设工程施工合同承包人的主体资质有明确要求。 《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第十四条规定：“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。” 2015年3月1日起施行的《建筑业企业资质管理规定》［住房和城乡建设部令第22号］第二条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定。本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工活动的企业。第三条规定：“企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。” 第五条第一款规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列” 5.二者履行后形成的合同标的物不同 “建设工程施工合同”履行后形成的标的物构成不动产，而承揽合同履行后形成的标的物一般为动产。 6.二者合同订立方式不同 《合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式”，而对于承揽合同的订立方式，《合同法》并无明确限制，可以是口头形式、也可以是书面形式。 7.二者合同解除条件不同 关于“承揽合同”的解除条件，《合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。” 关于“建设工程施工合同” 的解除条件，除具备双方约定或者法定的解除条件时，不允许随意解除合同。 三、案例分享 （一）“名为工程合同，实为承揽合同纠纷”案例（节选） ［案号］吉林省高级人民法院（2014）吉民二终字第90号民事判决（中国铁通集团有限公司、中国铁通集团有限公司吉林分公司林与南昌金科交通科技有限公司、原审被告（反诉原告）中国铁通集团有限公司榆树分公司承揽合同纠纷二审） ［来源］无讼案例 ［摘要］ 吉林省高级人民法院 民事判决书 （2014）吉民二终字第90号 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国铁通集团有限公司。住所：北京市西城区。 法定代表人：赵吉斌，该公司董事长。 委托代理人：李云山，吉林护法律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：中国铁通集团有限公司吉林分公司。住所：吉林省长春市高新技术开发区。 代表人：陈红兵，该分公司总经理。 委托代理人：李云山，吉林护法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌金科交通科技有限公司。住所：江西省南昌市长堎外商投资工业区。 法定代表人：吴元明，该公司总经理。 委托代理人：郭平，江西友达律师事务所律师。 原审被告（反诉原告）：中国铁通集团有限公司榆树分公司。住所：吉林省榆树市。 代表人：申巨东，该分公司经理。 委托代理人：沈大明，吉林鸿洋律师事务所律师。 原审法院审理查明：2009年9月10日，金科公司（乙方）与铁通榆树分公司（甲方）签订了《吉林省榆树市城区交通信号控制系统、高清电子警察系统、监控指挥中心系统工程合同书》，实际签订日为2009年9月3日。双方约定：金科公司为铁通榆树分公司承建榆树市区交通信号控制系统、高清电子警察系统、监控指挥中心系统工程。一、工程量及金额：交通信号控制系统（详见附件《工程量清单》）1126401.28元、高清电子警察系统（详见附件《工程量清单》）2500944.20元、监控指挥中心系统（详见附件《工程量清单》）769938.20元，合计4397283.68元。二、工程概况：承包方式为包工包料；工程结束，双方进行工程量测量，以实际工程量结算，但单价不变。三、工期：实际工期指乙方原材料到货后第二日且甲方向乙方发布工程开工令之日起40日内；实际竣工日期指甲乙双方及指定的各相关管理单位共同验收合格之日。四、付款方式：1．工程验收合格后七天内，甲方向乙方支付合同全款的70%即人民币3078098元；2．自工程验收合格之日起一年后的七天内，甲方向乙方支付合同全款的25%即人民币1099320元；3．自工程验收合格之日起二年后的七天内，甲方向乙方支付合同全款的5%即人民币219865.68元。五、工程质量：甲乙双方约定该项目工程质量保证期限以国内相关规定为准（易损件除外），在保质期内，由于工程本身质量问题所发生的故障均由乙方负责弥补缺陷，乙方接到甲方发出的工程缺陷信息通知后24小时内到达现场并予以维修。六、违约责任：1．乙方如未按合同规定的完工时间按期完工的，逾期按合同总额的万分之五（每天），向甲方支付违约金，违约金计算至乙方完成合同工程及已发生的违约金为止；2．甲方如未按合同规定的验收计量期限进行验收并付款，逾期按合同总金额的万分之五（每天），向乙方支付违约金，违约金计算至甲方付清合同款项及已发生的违约金时止。该工程的监理单位是吉林省新时代建设管理有限公司，其前身为吉林科研建设工程监理有限公司。 原审法院认为：金科公司与铁通榆树分公司签订的合同是承揽合同。金科公司取得了江西省安全技术防范工程设计、施工壹级资质，计算机信息系统集成企业叁级资质。对铁通榆树分公司发包的工程，具备施工资质。 ...... 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：1.铁通公司于判决生效后立即支付给金科公司工程款2014975.96元；2.驳回金科公司其他诉讼请求；3.驳回铁通榆树分公司反诉请求。案件受理费51710元，由金科公司负担28790元，铁通公司负担22920元；反诉费10216元，由铁通公司榆树分公司负担。 ...... 本院二审查明的事实与原审查明的事实一致。 ...... 综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 ...... ［案号］福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1275号民事判决（福建中旅集团公司与福建亿信达网络科技有限公司、福建省凯特科技有限公司等合同纠纷一审） ［摘要］ 民事判决书 法定代表人衷梅英。 被告（反诉原告）福建亿信达网络科技有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区软件大道89号福州软件园D区38号楼B栋研发楼。 委托代理人李晓东、邹立琼，福建智君律师事务所律师。 法定代表人张捷。 被告深圳市汉亿科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道丽山大学城创业园1108室。 委托代理人林时配，公司员工。 反诉被告中旅集团答辩称：“……六、本案是招投标买卖合同纠纷，不是建设工程施工合同，不适用法释（2004）14号司法解释，反诉原告引用法律错误。” 本院认为：“凯特公司通过公开投标，竞得中旅集团公司企业信息化建设项目，后与中旅集团协商将讼争项目交由亿信达公司负责具体实施。在此过程中签署的《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同》和《福建中旅集团公司企业信息化建设项目合同补充合同》，系协议各方在平等协商基础上达成的合意，为当事人真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。中旅集团以汉亿公司“挂靠”凯特公司弄虚作假骗取投标，并相互串通，使得其在违背真实意愿的情况下将讼争项目交由亿信达公司实施为由，主张本案《中标通知书》、主合同以及补充合同均为无效。对此，本院注意到，按照《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，强制招标的范围仅限于三类工程建设项目，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条进一步明确，前述所称工程“是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。本案讼争项目虽名为“企业信息化建设项目”，但显然不属于法定强制招标项目，中旅集团在交易对象的选择上有充分的自主权，公开招标仅为其选择交易对象的方式之一。……。此外，本案系因中旅集团信息化项目开发、建设所引发之纠纷，而非建设工程施工合同纠纷，被告援引《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定提出抗辩，显属不当。……”。 （三）《民事案件案由规定》不能作为施工合同纠纷认定依据的案例 ［来源］无讼案例 最高人民法院 (2017)最高法民辖30号 法定代表人：谢宝剑，该公司总经理。 法定代表人：徐昌波，该公司董事长。 美达芙公司诉称，2013年7月30日，美达芙公司与中建二局第一公司签订《元海晟庭项目外墙涂料工程施工专业分包合同》，并于2013年9月12日签订补充协议，约定中建二局第一公司将总承包工程中的外墙涂料工程分包给美达芙公司施工。美达芙公司按照约定进行施工，但中建二局第一公司未支付工程款。故起诉要求：1.判令中建二局第一公司支付工程款2517468元及利息；2.诉讼费用由中建二局第一公司承担。 长春市中级人民法院二审审理认为，本案案由应确定为建设工程分包合同纠纷。根据双方当事人签订的《元海晟庭项目外墙涂料工程施工专业分包合同》第43.1条约定：“在履行分包合同过程中发生争议，双方协商解决或者调解不成时，按下列第2种方式解决争议：（2）依法享有管辖权的北京市丰台区人民法院提起诉讼”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款的规定，原审裁定按照建设工程施工合同纠纷确定本案按照不动产专属管辖处理，属认定事实和适用法律错误。双方当事人已在合同上对管辖作出了约定，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十条的规定，长春市南关区人民法院对案件不享有管辖权。于2016年8月2日裁定：一、撤销长春市南关区人民法院（2016）吉0102号民初1038号民事裁定；二、本案移送北京市丰台区人民法院处理。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二项规定：“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。”对该项涉及的建设工程施工合同纠纷的理解，应不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同项下的第三级、第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，还包括该项下的建设工程施工相关案件建设工程施工合同纠纷、建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装饰装修合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷。 本案由吉林省长春市南关区人民法院审理。 审 判 长：包剑平 代理审判员：李盛烨 书 记 员：李 璐