刑事合规审查应成为上市企业的“标配动作”

上市企业刑事法律风险现状及趋势

    据统计，2018年共有74家上市公司涉及刑事犯罪，除17家上市公司因他人犯罪行为成为被害人外，剩余57家上市公司，涉嫌构成刑事犯罪的不乏上市公司实际控制人、高管人员以及相关子公司。除传统证券类犯罪及职务类犯罪之外，诈骗类犯罪、环境类犯罪、集资类犯罪也是2018年上市公司的高发罪名。

    2019年11月10日发布的《中国上市公司刑事法律风险年度报（2018.10-2019.9）》数据显示，过去一年共有43家上市公司涉及刑事犯罪，其中十七家公司实际控制人被司法机关采取强制措施，超过80万股民受到牵连，740亿以上的市值蒸发，多个上市公司面临退市或破产重组。

    另外，A股市场违规成本低的问题一直受到诟病。证券法启动修订后，证监会表示，此次修法将细化上市企业违法违规行为的认定，大幅提高欺诈发行、上市公司虚假披露信息等行为的违法成本，加大处罚力度，让违法违规者付出沉重的代价。

从完善顶层设计的角度考虑，国家也当会对公司法、刑法进行联动修改，使之与修改后的证券法相适应。刑法的修改方向会集中在，一是与金融相关行业专门法实现对接；二是对专业术语做统一、明确的界定；三是对认定犯罪的数额、期限等进行科学规范；四是协调刑事追究与行政执法；五是吸收部分已实施的司法解释，将之升格和进一步固定。

可以预见到，未来上市企业的违法、违规成本将明显增高，刑事风险也将显著加大。

上市企业刑事法律风险加剧的原因

   （一） 金融证券市场“强监管”的力度持续加强。证监会明确“将继续强化依法从严监管，打好专项执法行动与常规案件查办的组合拳。” 2019年11月25日央行发布的《中国金融稳定报告（2019）》也指出，针对金融领域刑事法律风险新趋势，要强化金融机构防范风险的主体责任，严厉打击金融犯罪，加强内控合规，防范大股东把金融机构变成“提款机”。

    （二）国家在金融领域反腐力度加大。2018年以来，已经有多家上市企业的高层被查。年初召开的十九届中纪委三次全会强调，对金融领域存在腐败问题的，要发现一起坚决查处一起。随后，《中国纪检监察报》在题为《加大金融领域反腐力度防范化解重大金融风险》的报道显示，要坚决斩断“金融大鳄”和“金融内鬼”关系纽带利益链条。

    （三）上市企业高管法律意识淡薄。以A股某*ST上市公司为例，此前，该公司曾发布2018年年报，公司三大高管，总经理、副总经理、财务总监同时宣布无法保证年报真实、准确、完整，一度引发社会各界热议。2019年上半年，这家上市公司被证监会因涉嫌信息披露违法违规立案调查，股价一路下跌。公司表示，控股股东及其关联方规范运作意识淡薄，加上公司相关经办人员风险意识与法律意识淡薄，未能有效执行公司内控制度，因此导致一系列违规事项发生，公司在管理方面确实存在着重大缺陷。而上述信息披露违法违规是否止于行政调查或行政处罚？会不会触动刑事风险？从最新的消息来看，情况大有进一步恶化的迹象。

    （四）大部分上市企业刑事合规及风险防范制度不健全。虽然几乎每个上市企业都设有法务部或合规部，但长期以来，企业内部的合规部门并不独立，在公司中的地位不高，合规业务也更多侧重于民事合规，无法有效预防和把控刑事法律风险。没有建立健全的刑事风险防范制度，缺少专业法律团队的把关，这在很大程度上增加了上市企业卷入刑事案件的可能性。  

（五）上市公司可能涉及的交叉法律风险增多。在资本市场中，由于经济犯罪几乎都伴生相应的民事、行政责任问题，所以刑民、刑行交叉问题比较突出，准确识别风险的难度很大。还有些企业对行政处罚案件不重视，忽视了行政处罚案件向刑事案件转化的条件，未及时采取有效防控措施，最终承担刑事责任。除此之外，也不乏有正常经营的上市企业，因被恶意举报或其它原因被动卷入刑事案件之中。

上市企业防范刑事法律风险的对策

    （一）树立刑事风险防范优先的意识。在众多类型的法律风险中，刑事法律风险往往关系到企业重大利益乃至存亡，也会涉及企业高级管理人员的自由，给其带来牢狱之灾。而上市公司大多体量庞大，刑事风险通常潜藏在各个经营环节中，它的形成有一个从滋生、发展到爆发的过程，具有潜伏性，这也使得企业及企业家对刑事风险信号产生疏忽和侥幸。而从司法实践看，上市公司刑事风险的触发，经常由不可控的特定问题，比如“群体事件”、“专项检查”、“投诉举报”等而引发，风险从隐性变为显性具有突发性。再者，上市公司作为公众企业，其运行过程相对透明、监督主体多，运行中的留痕处多，运行中的证据材料取得也相对容易，一旦引发刑事风险，其发展往往快速而迅猛，后果很难扭转。因此，上市公司应将刑事法律风险的防范有意识地纳入企业经营决策和日常业务之中，并予以高度重视。

    （二）完成从“事后灭火”到“事前预防”模式的转化。一方面，法律风控投入一直被很多企业视为可以节省的“成本”，而非“投资”；另一方面很多企业管理人员也都将法律事务归属于“事后救济性”事务，只有在问题出现时对会启动。而在我国司法现状下，刑事案件从一个办案环节一般往往不可逆转地向前运行，一旦被刑事立案后再撤销程序的可能性极小。上市公司如果在刑事问题事发后才通过刑事辩护去处理，则辩护周期非常漫长、难度极其大，后果往往很严重。同时，许多法律风险并不是固定不变的，刚开始可能是民事或者行政问题，企业未足够重视或未及时采取有效措施，导致民事、行政法律责任演变成为刑事责任，或者较轻的刑事责任转化成为更重的刑事责任。因此，上市企业刑事风险的化解，还是应依靠事前的预警和防控。

（三）实现刑事合规审查从“非常规动作”到“标配动作”的转变。企业聘请刑事律师进行日常合规性审查，虽在国际性大企业中相当常见，但目前对我国很多企业来说，则属小众。这与我们整体法律服务购买意识、购买力不足的大环境有关，也与企业管理人员“讳疾忌医”的心理因素息息相关，甚至于有些企业管理者觉得自己的公司本来好好的，如果请刑事律师来做日常服务，那就有些“不吉利”，也有点“自觉理亏”的意思。企业管理者思想层面的这些问题传导到日常工作，企业便缺少了刑事合规的制度安排和常态化运行机制。

作为未来可以健康、持续发展的企业，一方面，应聘请熟悉上市企业运行规则和监管要求、懂得公司相关业务领域、懂得刑事业务的专业律师团队作为“日常标配”，对企业重要经营行为与企业重大决策事项，进行刑事风险把关，依法发表刑事合规意见；另一方面，上市企业应将刑事风险防控作为日常经营的“标配动作”，重视刑事合规文化建设和制度建设，用制度管控风险，从根源上化解矛盾。

 作者：谢军、杨璐