新《土地管理法》下用地企业的机遇与风险

2019年8月26日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过了《中国人民共和国土地管理法》修正案（以下简称“新《土地管理法》”），该法将于2020年1月1日正式施行。

新《土地管理法》作为房地产市场的供给侧改革政策，不仅给当前土地制度带来历史性的重大变革，同时也有效促进了房地产市场发展，为用地企业获取土地使用权开辟了一条新的路径。我国土地性质分为国有土地和农村集体土地。本次修法前，进入市场交易的建设用地仅为国有土地，包括盘活存量国有建设用地、依法征收集体土地转为国有土地。依据原《中华人民共和国土地管理法》相关规定，用地企业通常需要通过与农村集体经济组织共同举办企业的方式参与集体建设用地运营，而农村集体经济组织以土地使用权入股、联营均需要向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，并由县级以上地方人民政府批准，该等建设用地的用途及转让也受到很大限制。新《土地管理法》打破了可入市交易的建设用地的单一来源以及用地企业参与集体建设用地运营的单一模式，增加了集体经营性建设用地这一概念，土地所有权人根据新《土地管理法》可以通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地交由单位或者个人使用，该单位和个人可以将通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权用于转让、互换、出资、赠与或者抵押等。

本文中，我们就用地企业获取集体经营性建设用地的重点和注意事项梳理并分析如下：

新《土地管理法》规定，入市交易的集体经营性建设用地必须满足“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途”、“经依法登记”两个基本条件。

1.经营性用途

除新《土地管理法》外，《中国银监会、国土资源部关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发[2016]26号）（以下简称“《暂行办法》”）也有相应描述，《暂行办法》将农村集体经营性建设用地定义为“存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地”。即农村集体经营性建设用地可以用于工矿仓储、商服等经营性用途，对于商业用地、工业用地、采矿地、仓储用地、租赁住房用地等有需求的用地企业，不妨综合考虑选择集体经营性建设用地替代国有建设用地。但需要注意的是，用地企业必须严格按照规划确定的用途使用土地，否则势必面临被责令恢复原状、土地使用权被收回的法律后果。

2.依法登记

根据《国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、农业部关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》《国土资源部、财政部、农业部关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》等文件，农村集体土地确权登记发证工作包括：地籍调查（查清土地权属、界址、面积和用途等基本情况）、调处土地权属争议、确认所有权主体（乡（镇）、村和村民小组农民集体三类）等环节，凡是依法进入市场流转的经营性集体建设用地使用权，必须经过确权登记，做到产权明晰、四至清楚、没有纠纷。依法登记不仅是集体建设用地使用权入市的硬性要求，也是用地企业后续以集体建设用地使用权办理抵押贷款的必要条件。

新《土地管理法》规定，集体经营性建设用地如进行出让、出租，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意。关于村民会议、村民代表会议的召集程序、到会人数等程序性要求可参照适用《中华人民共和国村民委员会组织法》的相关规定。如因集体经营性建设用地出让、出租的相关决策违反上述程序而侵犯村民的民主权利、合法财产权利的，受侵害的村民可以向人民法院申请撤销侵害其合法权益的相关决定。

根据《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，在目前集体经营性建设用地入市的试点实践中，试点地区普遍参照国有建设用地市场交易规则，并通过当地公开的土地交易中心等进行集体经营性建设用地入市挂牌。例如，在试点地区上海市松江区，由出让人委托上海市土地交易事务中心在上海土地市场网站（http://www.shtdsc.com）等平台具体组织实施。

在集体经营性建设用地入市交易过程中，由政府负责交易平台运行维护、提供交易信息等基础性工作，同时政府主导集体经营性建设用地的确权登记、规划控制、环境调查、合同履行、后续开发建设等。对于用地企业而言，政府对交易实施全过程监管在一定程度上控制了因信息不对称而带来的交易风险。

为配合土地改革，上海市松江区作为试点区域，制定并发布了《松江区集体经营性建设用地入市“1+5”配套文件》[i]（沪松府规[2018] 6号）（以下简称“《“1+5”配套文件》”），随着《全国人民代表大会常务委员会关于延长授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定期限的决定》的施行，《“1+5”配套文件》的有效期也相应延长至2019年12月31日。

在集体经营性建设用地入市交易的试点实践中，政府依据《“1+5”配套文件》制作并使用《农村集体经营性建设用地使用权出让合同》《上海市农村集体经营性建设用地使用权开发建设与利用监管协议》等文件。本文中，我们以上海土地市场网站公告的松江区某成交地块为例，就相关协议的主要条款讨论如下：

1.同《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称“《国有出让合同》”）[ii]，《农村集体经营性建设用地使用权出让合同》（以下简称“《集体出让合同》”）应载明宗地面积、界址、用途、出让年限等基本信息。

2.同《国有出让合同》，《集体出让合同》也设置了项目时间履约保证金（或保函形式）条款，以确保受让人按时开工、竣工和投产。对于用地企业而言，在按时开工、竣工和投产并经政府认定后方可取回相应阶段的履约保证金及银行存款利息。

3.在办理出让土地使用权登记之前，除应付清全部出让价款外，还应完成《上海市农村集体建设用地使用权开发建设与利用监管协议》（以下简称“《监管协议》”）的签署。监管事项包括但不限于规划条件、后续开发建设要求、绿化要求等。相比国有建设用地，在试点阶段，政府对农村集体经营性建设用地的使用提出了更高的监管要求，并对用地企业设置了多方面的法律后果。

4.集体建设用地使用权提前收回条款。用地企业需要特别注意的是，在出现下述情形时，《集体出让合同》将提前终止：1）因国家公共利益[iii]的需要将宗地征收为国有；或2）因农村集体公共利益的需要，出让人提前收回建设用地使用权。届时用地企业可能已经为项目开发建设投入大量资金，如按照征收规定给予补偿的，土地所有权人和用地企业之间应如何分配补偿款、补偿款又能否弥补用地企业的投资成本？如因农村集体公共利益的需要而收回土地的，又应如何计算用地企业的投入与损失？国务院或将在后续出台的相关规定中予以明确。

5.同《国有出让合同》，《集体出让合同》限制宗地整体转让、分割转让，以及房屋的分幢、分层、分套转让。“特别约定”条款还包括不得分割抵押、不得分割销售、不得以租代售。上述限制一般与用地项目类型有关，用地企业需要提前了解宗地、房屋的转让要求，以免在后续退出阶段遇到障碍。此外，土地使用权人出资比例、项目公司股权结构、实际控制人发生变更的，均应事先经土地所有权人同意。

6.《集体出让合同》设置了房屋整体转让或抵押权实现时出让人具有优先购买权的选择性条款。上文提到的《暂行办法》也赋予了土地所有权人优先购买权，即土地所有权人在债权人实现对于农村集体经营性建设用地使用权的抵押权时享有同等条件下的优先购买权。这一规定，在一定程度上限制了农村集体经营性建设用地使用权通过折价、拍卖、变卖抵押财产等方式在二级市场的流转。根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《关于加强国有土地资产管理的通知》《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》等规定，政府对于国有土地使用权行使优先购买权一般受制于“土地使用权转让价格明显低于市场价格”的类似条件[iv]，而《暂行办法》并未对农村集体经营性建设用地的土地所有权人行使优先购买权设置该等要求。

7.土地出让期限届满，受让人申请续期可能因综合评定不符合标准或因社会公共利益需要而不能获得批准。

注：

[i]“1+5”配套文件中“1”指《上海市松江区农村集体经营性建设用地入市管理办法》，“5”分别为《上海市松江区农村集体经营性建设用地基准地价》、《上海市松江区农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理实施细则》、《上海市松江区农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款试行管理办法》、《关于松江区建立农村土地民主管理机制的实施意见》、《上海市松江区农村集体经营性建设用地集体收益分配管理规定》。

[ii]上海市规划和自然资源局（http://ghzyj.sh.gov.cn/bmzx/）《国有建设用地使用权出让合同》示范合同（最后访问日期：2019年9月18日）。

[iii] 根据新《土地管理法》，土地征收中属于公共利益需要的情形主要列举为军事和外交、基础设施建设、公共事业、扶贫搬迁与保障性安居工程建设、成片开发建设六类。

[iv] 根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。土地使用权转让的市场价格不合理上涨时，市、县人民政府可以采取必要的措施。根据《关于加强国有土地资产管理的通知》，国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。土地行政主管部门要根据基准地价、标定地价对申报价格进行审核和登记。申报土地转让价格比标定地价低20％以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》，交易双方可通过土地二级市场交易平台等渠道发布和获取市场信息；可自行协商交易，也可委托土地二级市场交易平台公开交易；达成一致后签订合同，依法申报交易价格，申报价格比标定地价低20%以上的，市、县人民政府可行使优先购买权。

为规范农村集体经营性建设用地土地增值收益管理，财政部、国土资源部于2016年4月18日发布《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税[2016]41号）[i]（以下简称“《土地增值收益调节金暂行办法》”）。根据《土地增值收益调节金暂行办法》，用地企业除应承担农村集体经营性建设用地成交价款外，还应缴纳：1）拿地环节，按成交价款的3%-5%征收与契税相当的调节金，其性质相当于农村集体经营性建设用地契税；2）再转让环节，按再转让农村集体经营性建设用地土地增值收益的20%-50%征收土地增值收益调节金，其性质相当于农村集体经营性建设用地土地增值税。根据《土地增值收益调节金暂行办法》，在缴纳调节金后方可办理不动产登记。

财政部、国家税务总局于2019年7月16日发布《中华人民共和国土地增值税法（征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），将出让、转让集体土地使用权、地上的建筑物及其附着物纳入征税范围。同时，拟将目前对集体房地产征收的土地增值收益调节金取消。调整征税范围的主要考虑是使税制与建立城乡统一建设用地市场的土地制度改革相衔接，与新《土地管理法》相呼应。相应地，农村集体经营性建设用地征收契税也有待在法律层面予以补充规定。

项目融资

新《土地管理法》并未特别规定农村集体经营性建设用地的建设项目资金来源，我们理解，相关融资安排主要还是参照国有建设用地的建设项目，同时根据融资方式的不同受限于相关法律法规及政策的要求。

根据《暂行办法》，在国家确定的入市改革试点地区允许以农村集体经营性建设用地进行抵押贷款。《暂行办法》第四条将贷款人限定为银行业金融机构。用于抵押的农村集体经营性建设用地使用权，除了应具备上文所述的入市基本条件，还应当满足未设置影响资产变现或抵押权人优先受偿的其他权利、土地所有权人通过同意抵押的决策、取得试点县（市、区）政府同意抵押的证明材料等条件。

2019年7月6日，国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发[2019]34号）（以下简称“《指导意见》”）特别提到放宽对抵押权人的限制，即自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权进行不动产抵押并办理相关手续。同时，已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照《指导意见》执行。在此背景下，农村集体经营性建设用地抵押融资的贷款人、抵押权人的主体资格限制可能也会逐步放宽，而不仅限于银行业金融机构。

项目退出

新《土地管理法》规定，通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权，允许其使用权人以转让、互换、出资、赠与或者抵押等方式将其再次入市流转。对于以出让方式取得集体经营性建设用地使用权的用地企业而言，转让、互换、出资、赠与等均为可行的退出途径，但需要注意《集体出让合同》是否对退出方式（如整体转让、分割转让）、自持期限、受让方资质有限制性规定和要求。

此外，如用地企业系通过出租方式取得集体经营性建设用地使用权的，那么是否可以在二级市场进行土地使用权的转租或抵押？对此，《指导意见》有类似规定，以出让、租赁、作价出资或入股等有偿方式取得的建设用地使用权出租或转租的，不得违反法律、法规和有偿使用合同的相关约定。以租赁方式取得的建设用地使用权，承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后，根据租赁合同约定，其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。参照上述规定，通过租赁方式依法入市的农村集体经营性建设用地使用权似乎具有转租或抵押的可能性。这一点有待新《土地管理法》的相关配套文件对集体经营性建设用地使用权的租赁规则进一步明确。

注：[i]财政部、自然资源部于2019年3月12日发布《关于延长农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金政策期限的通知》（财税[2019] 27号），规定自2019年1月1日至2020年12月31日止，实行农村集体经营性建设用地入市制度的地区，继续按照《农村集体经营性建设用地土地增值收益调节金征收使用管理暂行办法》（财税[2016]41号）有关规定执行。