从杨利诉证监会案中浅述重大资产重组中 交易对方的信息披露义务责任

【案件背景】

2014年4月18日，苏州禾盛新型材料股份有限公司（上市公司，股票代码002290）发布重大资产重组预案，拟以发行股份购买资产的方式对厦门金英马影视传媒股份有限公司（以下简称“金英马”）进行重大资产重组。2014年10月10日，禾盛新材发布终止重大资产重组的公告，由于金英马存在为其实际控制人滕站向天策投资管理咨询（上海）有限公司合计借款10,802万元提供保证担保的情形，致使本次重大资产重组方案无法进行。

2017年6月27日，证监会对金英马、杨利、滕站、侯丽娟作出【2017】71号《行政处罚决定书》，认为上述人员在禾盛新材收购金英马的过程中，提供及承诺虚假信息，隐瞒金英马为滕站个人借款10,802万元提供担保的情况，致使禾盛新材重组预案未按规定披露上述借款及担保情况，存在虚假记载，对上述人员给予警告并罚款的处罚，其中对杨利给予警告，并处以20万元罚款。除上述人员外，证监会未对禾盛新材及其中介机构作出行政处罚。

2017年11月27日，杨利向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，主张其并非法定信息披露义务人，并已如实向禾盛新材及中介机构提交涉案担保信息，且证监会在调查过程中存在程序违法，请求法院撤销上述《行政处罚决定书》中对杨利的行政处罚。

2018年6月29日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，认为证监会【2017】71号《行政处罚决定书》中存在程序违法及认定事实不清等问题，判决撤销证监会该处罚决定书中对杨利的行政处罚。

2019年5月6日，北京市高级人民法院作出（2018）京行终4700号行政判决书，维持了一审判决。

一、交易对方是否属于法定信息披露义务人

按照行政法『法无授权即禁止』的原则，要厘清上市公司重大资产重组的交易对方（以下简称“交易对方”）是否需要承担行政法上的责任，则首先要确定包括《证券法》（2014年修正、（1）《上市公司重大资产重组管理办法》（2016年修订）（2）（以下简称“《重组管理办法》”）等在内的行政法律法规及规范性文件是否对交易对方规定了信息披露的义务以及相应罚则。

注（1）:本案所发生的时段，适用的是《证券法》（2005年修正），但与本案相关的法律条款并未发生变化，故在下文中将不作区分。

注（2）：本案所发生的时段，适用的是《上市公司重大资产重组管理办法》（2011年修订），已本案相关的规章条款存在修订变化，在下文需要进行条款比对时，将会分别引用论述；不作对比时，则不进行区分表述。

目前，证监会对信息披露违法的行政处罚，其依据通常为《证券法》第一百九十三条：“发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，责令改正，给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款”。

《证券法》并未对其他信息披露义务人作出定义或明确其具体范围，司法机关亦未出台相应的司法解释，那么除《证券法》明确规定的发行人、上市公司及其董事、监事、高级管理人员之外，交易对方是否属于信息披露义务人呢？通常观点认为，由于重大资产重组中的信息披露系由上市公司通过报刊、网络等媒体以公告的形式主动进行，因此只有具备披露主动权的上市公司一方才能才能称为“信息披露义务人”，而《证券法》中的“其他信息披露义务人”即应该指代上市公司的控股股东、实际控制人，董事、监事、高级管理人员等主体。

在杨利诉证监会一案中，杨利作为交易对方金英马的小股东以及交易对方之一，其在起诉中主张自己并非重大资产重组中的法定信息披露义务人，但未能得到法院的认可，法院认为“交易对方作为上市公司重大资产重组活动的一方参与者，其身份与职责决定了其能够掌握大量影响交易的信息尤其是与标的公司有关的信息，准确、完整、及时地披露有关信息是决定交易成败的关键因素，是保护投资者利益的基本要求，同时也是证券法第三条公开、公平、公正原则的要求”，因此交易对方应当被视为信息披露义务人。

同时，法院认为根据重组管理办法（2016年修订）第四条的规定：“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”，因此，所有参与上市公司重大资产重组的主体，均不同程度地掌握了重组的相关信息，均能构成《证券法》中的“信息披露义务人”，需要承担信息披露的法律责任。由此看来，出于加强投资者利益保护的立法精神，目前监管机关及审判机关对于信息披露整体趋严。

同时，在2014年修订版生效之前，《重组管理办法》并未直接将交易对方作为明确的处罚对象，规定处罚幅度，而在2014年修订后，则在《重组管理办法》的该条后补充了一款：“重大资产重组或者发行股份购买资产的交易对方未及时向上市公司或者其他信息披露义务人提供信息，或者提供的信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，按照前款规定执行”。2016的修订版则沿袭该条款的表述。

根据上述的法条修订变化可以看出，监管机关不仅在信息披露的处罚对象把控上整体趋严，对于处罚对象应当承担的责任也进行了进一步的明确和强调。

笔者认为，虽然对 “其他信息披露义务人”应当从广义上还是狭义上进行理解，实务中仍有一定的争议，但交易对方作为上市公司重大资产重组活动中的一方参与者，其身份与职责决定了其能够掌握大量影响交易的信息尤其是与标的公司有关的信息，准确、完整、及时地披露有关信息是决定交易成败的关键因素，是保护投资者利益的基本要求，同时也是《证券法》第三条公开、公平、公正原则的要求，因此将交易对方纳入披露义务人的范畴，更加符合现今健全信息披露制度，从严明确各方责任的总体监管思路。从北京市中级人民法院和北京市高级人民法院的一审和终审判决中，亦可看到司法机关对该种思路的坚定采纳。

二、交易对方和上市公司信息披露瑕疵责任的承担上应当有所区分

在重大资产重组交易中，由于上市公司及其聘请的中介机构是主导方，且往往在资本市场的交易活动中拥有丰富的实践经验和专业知识，其相对于交易对方而言占优势地位。交易对方通常并无资本市场的实务经验，对信息披露的法律要求缺乏相应了解，而其本身亦并非公众公司，缺少信息披露的渠道。因此，交易对方在信息披露上基本处于消极态势，即单纯按照上市公司及其中介机构的要求和指导签署文件和准备材料，并认为此后的信息披露事务与自身无关，且不应该为之后的信息披露违规行为承担责任。

在杨利诉证监会案中，其认为自己已将相应的信息提供给了禾盛新材及其中介机构，而后续是否信息披露及如何披露，则是禾盛新材及其中介机构的责任义务，即使出现信息披露错误，只要其提供的信息真实无误，亦不应当追究杨利作为信息提供方的责任。即，杨利认为自己是信息提供人，而非信息披露人的角色。

尽管如此，法院认为，根据《重组管理办法》第四条的规定，“上市公司实施重大资产重组，有关各方必须及时、公平地披露或者提供信息，保证所披露或者提供信息的真实、准确、完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏”。其中，“信息披露和信息提供在法律责任上面并无实质差别”，因而仍将杨利认定为应承担与上市公司一方相同的信息披露责任。

笔者对法院的该种观点总体认可，但同时认为二者在责任承担上当具备一定的区分。

信息披露是由上市公司一方将信息向公众公开的行为，其结果会直接影响证券市场价格和投资者利益，而信息提供是交易对方将信息提供给上市公司的行为，其结果不会直接影响到证券市场。然而，披露的信息实际上仍来源于提供的信息，因此，将提供信息理解为广义上的信息披露并无不妥，如交易对方提供的信息是虚假记载、误导性陈述和重大遗漏的，仍应当负相当的责任，但由于二者对证券市场的影响存在较大差别，信息提供出现瑕疵时，其缓冲和补救空间均较大，因此在责任承担上也应当进行轻重区分。

同时，由于信息披露方是信息最终的出口，也是决定信息以何种方式和何种内容向公众公开的主动方，因此交易对方作为信息提供方，在信息披露过程中处于相对被动的地位，即上市公司作为信息披露方完全有可能在未与交易对方进行商讨的情况下，单方面决定重要信息是否予以披露或者是否如实披露，而交易对方显然对此缺少必要的反制手段。

综上，交易对方提供信息，虽然广义上属于信息披露的范畴，但在实践中却由于二者的话语权和操作权存在巨大差别，交易对方如与上市公司一方承担相同的责任，则显得不尽公平。作为被并购的一方，同时缺少资本市场经验，其在重组交易中往往按照上市公司及其中介机构的指示来决定披露或不披露相关的信息，其所作出的承诺亦是在上市公司及其中介机构的要求下完全配合作出，甚至在多数情况下，都是提前签署好上市公司事先准备的空白承诺函。事实上，很难要求交易对方在信息披露上达到上市公司一方的专业水准，从而要求其对信息披露的合法性承担相同的注意义务。

因此，笔者认为，无论在行政处罚或司法实践中，行政机关和司法机关应该兼顾被重组一方在信息披露方面的弱势地位，将是否真实、完整地提供信息的证明责任更多地分配在上市公司一方，在出现信息披露违规时，合理分配双方的责任，减轻对交易对方的处罚责任。而在本案中，证监会针对杨利起诉中提出的已向禾盛新材提供真实、完整的信息的主张，却认为无论交易对方是否向上市公司提供真实、完整的信息，只要上市公司披露的信息有误，则交易对方一样要承担法律责任，该种观点不仅没有减轻被重组一方的责任，反而蛮横地加重交易对方在信息披露方面的义务，要求其为自己不存在的错误承担责任，这不仅违反合理行政和行政行为适当性原则，也完全背离现代法律的基本精神，因此亦未能得到法院的支持。

三、交易对方的相关责任人在具有多个身份时，应当按照其不同的身份承担相应的责任

由于上市公司重大资产重组的各方，有时往往身兼多重身份，如在杨利诉证监会一案中，原告杨利是被重组的标的公司金英马之副董事长、副总经理，而作为金英马的小股东，其与其他股东一起，亦是禾盛新材发行股份的交易对象。在这种情况下，作为不同的角色，其应当履行的信息披露义务，以及应该承担的信息披露责任亦应当进行严谨的区分，而在本案中，证监会正是因为未针对不同身份进行责任区分，而导致法院认为其在责任追溯上存在在事实认定不清的情形，且亦由于证监会自调查伊始即未正确认定相关责任事实，而导致在后续的听证等程序中损害了行政相对人的合法权益，进而构成程序违法。

在该案中，法院判决认为，“杨利与金英马均为禾盛新材的交易对方，二者均为信息披露义务人，而杨利又是金英马的副董事长，因此该案中杨利既可能承担金英马副董事长的管理人员责任，也可能承揽其个人作为信息义务披露人的责任，但证监会处罚决定并未明确认定原告所承担的责任内容，构成认定事实不清。一方面，证监会处罚决定认定，『在禾盛新材披露重组预案前，金英马、杨利等人未向禾盛新材提供相关借款担保信息，并多次提供或承诺虚假信息，致使禾盛新材重组预案信息披露存在虚假记载』，上述认定将金英马与杨利并列，显然是在杨利个人作为『其他信息披露义务人』的层面上作出的认定，而对原告作出的处罚幅度，又与证券法第一百九十三条第一款规定的『其他信息披露义务人』的责任幅度明显不相符。另一方面，证监会处罚决定对杨利作为金英马的副董事长是否应当为金英马的信息披露违法行为承担相应的管理人员责任并未明确认定，对于杨利的处罚幅度又处于管理人员责任的责任幅度范围。由此可见，证监会处罚决定对于杨利所应当承提的责任内容未能予以明确，构成主要事实不清及适用法律错误。与此相应，证监会在行政处罚事先告知书中同样未明确杨利在本案中所应承担的具体责任，且在后续的听证及复核阶段对此问题亦未予以明确，上述问题可能导致杨利在行政程序中无法针对自己可能承担的法律责任有针对性地陈述申辩，构成程序违法，且对原告的程度性权利可能造成实质性损害。

由上可见，杨利在作为金英马的副董事长时，其所承担的法律责任是由于金英马的法律责任延伸所致，是其作为金英马的管理人员对于金英马的信息披露违法而承担的相应责任，其作为违法主体的『主管人员和其他责任人员』，证券法规定的处罚幅度为『给予警告，并处以三万元以上三十万元以下的罚款』；而杨利作为禾盛新材的交易对方，其本身亦是独立个体，是完全独立于金英马的其他信息披露义务人，证券法规定的处罚幅度为『给予警告，并处以三十万元以上六十万元以下的罚款』。而证监会在杨利的处罚决定中，将杨利的主体界定为独立于金英马的其他信息披露义务人，但却又按照金英马的主管人员和直接责任人员的处罚幅度进行处罚，从而构成的事实不清和相应的程序违法。

在北京市高级人民法院的终审判决中，亦支持了一审法院的观点，认为：“……该法律规范（指《证券法》）规定了信息披露违法行为中，信息披露义务人和直接责任人员分别应当承担的法律责任，这两种法律责任具有不同的事实构成要件，罚款幅度亦不存在重合或交叉之处。明确区分不同的责任主体，是正确适用法律责任规定的前提和基础。被诉处罚决定载明杨利的行为构成证券法第一百九十三条第一款规定的违法行为，决定对杨利给予警告，并处以20万元罚款的处罚。但在被诉处罚决定中，没有明确认定杨利属于基于重大资产重组的交易对方身份的信息义务披露人还是信息义务披露人的直接负责的主管人员或其他直接责任人员，甚至还存在前后矛盾之处。因被诉处罚决定未能明确区分杨利的行为构成证券法第一百九十三条第一款规定何种法律责任，导致法院无法审查被诉处罚决定认定的事实是否符合相应责任构成要件，故被诉处罚决定事实认定不清，适用法律规定不明，属于适用法律错误，依法应予撤销”。

因此，在重组交易中，如一方同时作为交易的自然人主体（即“信息披露义务人”），以及交易的法人主体的主管人员（即“直接责任人员”）双重身份时，其应该分别按照所处的不同的角色履行相应的信息披露义务，承担相应的法律责任，由于两种法律责任具有不同的事实构成要件，罚款幅度亦不存在重合或交叉之处，只有明确区分不同的责任主体，才是正确适用法律责任规定的前提和基础。