转贷问题，拟上市公司该如何把握？

企业在谋求生存和发展的过程中，难免会存在各种形式的资金筹措活动，商业银行贷款作为常规的融资方式，是一个企业绕不过的筹资行为。在贷款活动中，或是为了快速筹集资金，或是基于商业银行有意识的引导，企业涉及转贷行为甚至触及刑法底线的案例并不鲜见。提到转贷行为，首先需要厘清两种不同程度的违法情形：

一是被刑法追究的“转贷行为”，其违法情节严重被归为“高利转贷罪/骗取贷款罪”，接受刑法制裁。《中华人民共和国刑法》在第一百七十五条、第一百七十五条之一中对高利转贷、骗取贷款行为定罪论处：

第一百七十五条高利转贷罪  以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。

第一百七十五条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪  以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

二是未完全遵守《中华人民共和国商业银行法》等相关法律法规规定，为满足贷款银行受托支付要求而从事的“转贷行为”。

前种情形构成犯罪，并非一般意义上的“转贷行为”，其亦从根本上违反了《首次公开发行股票并上市管理办法》《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》等相关法律法规对拟上市公司合法性的规定，丧失了进入资本市场的权利；后种情形为目前立法的模糊地带，是否会涉及行政处罚以及是否影响公司的IPO之路的法律规定并不明晰。

涉及被刑法追究的“高利转贷罪/骗取贷款罪”的行为很容易认定，但是公司如何确认自身是否存在尚未触及犯罪的“转贷行为”？如若存在是否会从根本上影响公司上市之路呢？

问题一：公司何种情形属于“转贷行为”？

在中国证券业监督管理委员会发布的《首发业务若干问题解答（二）》的官方定义中，“转贷行为”指为满足贷款银行受托支付要求，在无真实业务支持情况下，通过供应商等取得银行贷款或为客户提供银行贷款资金走账通道。可以发现这个定义的标准是比较模糊的，具体在实际操作层面存在哪些认定标准呢？

正如前文所述，认定为狭义的“转贷行为”必定不至于“高利转贷罪/骗取贷款罪”，因此公司衡量是否存在转贷行为的第一项标准为：

标准一：不涉嫌《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第二十六条、第二十七条规定之情形。

第二十六条  [高利转贷案（刑法第一百七十五条）] 以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）高利转贷，违法所得数额在十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但两年内因高利转贷受过行政处罚二次以上，又高利转贷的。

第二十七条[骗取贷款、票据承兑、金融票证案（刑法第一百七十五条之一）]以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（二）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（三）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（四）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

在此基础上，公司满足“标准一”之规定并不能得出不存在“转贷行为”的结论。根据《中华人民共和国商业银行法》行政处罚层面之规定，若得出公司贷款行为尚不涉及“转贷行为”，仍然需要满足第二项标准：

标准二：不涉嫌《中华人民共和国商业银行法》第八十三条规定之情形。

第八十三条  有本法第八十一条、第八十二条规定的行为，尚不构成犯罪的，由国务院银行业监督管理机构没收违法所得，违法所得五十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得或者违法所得不足五十万元的，处五十万元以上二百万元以下罚款。

看完前述两个标准，是否出现如下疑虑：现在的商业银行借贷金额达到几百万、几千万甚至过亿的情形并不罕见，很可能会出现企业仅一笔相关行为便可涉及行政乃至刑事处罚的情形，仅凭贷款金额来衡量是否属于“转贷行为”未免过于武断？

仅凭贷款金额作为唯一的衡量标准的确存在问题，为了弥补法律规定之模糊地带，中国证券业监督管理委员会发布的《首发业务若干问题解答（二）》中提到了另外两个衡量标准：

标准三：不属于主观故意或恶意行为并构成重大违法违规，不存在套取银行贷款的意图。

标准四：连续12个月内银行贷款受托支付累计金额与同一交易对手、同一业务的相关采购或销售累计金额基本一致或匹配的，不视为上述“转贷”行为（即双方有真实的交易背景）。

综合上述四个标准即可得出一套较为明晰的认定标准，一方面，若公司存在不能满足上述标准的情形且表面上符合《首发业务若干问题解答（二）》中转贷官方定义的形式要件的行为，则可能面临《中华人民共和国商业银行法》第八十三条规定的行政处罚；另一方面，首发条件要求发行人内部控制制度健全且被有效执行，如企业报告期存在前述不能满足上述标准的情形且表面上符合《首发业务若干问题解答（二）》中转贷官方定义的形式要件的行为，可能涉及财务内控不规范情形，将对发行人本次发行上市造成实质性法律障碍。

问题二：存在“转贷行为”，拟上市公司应当从哪些方面处理呢？

根据问题一的四项标准，若公司涉及或疑似存在表面上符合转贷形式要件的行为，在IPO过程中怎样处理才能不至于影响发行条件呢？根据《中华人民共和国商业银行法》《流动资金贷款管理暂行办法》《首发业务若干问题解答（二）》等相关规定，结合成功过会案例，建议从内部和外部两条路线进行准备：

（一）内部路线

转贷问题的出现归根究底在于公司财务内部控制制度的薄弱，因此，公司需要从自身出发做到以下两点，以证明企业财务内部控制制度完善，不存在重大问题：

1、公司应当制定及完善与资金往来有关的内部控制制度：规范各项融资行为与货币资金的管理工作，杜绝违规第三方受托支付贷款等不规范行为再次发生。

2、公司独立董事针对转贷事项发表独立意见：确认报告期内存在的受托支付行为未构成违反贷款、票据相关法律、法规、规范性文件规定的重大违法违规行为，公司财务规范及内控制度已经进一步完善并有效执行。

（二）外部路线

如何证明在报告期内表面上符合转贷形式要件的受托支付行为不涉及重大违法呢？很多企业认为这个问题的答案显而易见，根据问题一的四项标准自检，便可认定自身不存在“转贷行为”，然而企业上市审核是一个十分严谨的过程，审核部门不会仅根据公司自身或是中介机构的一家之言便相信“公司在报告期内不存在转贷行为”或“公司在报告期内的受托支付行为不涉及重大违法”，尤其是若发行人存在表面上符合转贷形式要件的行为。因此企业还需做到以下三点：

1、公司应当取得报告期内涉及转贷事项的贷款银行机构出具的证明材料：证明材料围绕下述要点展开：①贷款银行与公司签署的借款合同真实有效，不存在无效及可撤销的情形，②贷款银行对于公司使用相关借款的情形知悉并且无异议；③截至贷款银行出具书面确认函之日，贷款银行与公司签署的上述借款合同均正常且善意履行并已经履行完毕，不存在损害贷款银行利益的情形，且贷款银行与公司就上述借款事宜不存在纠纷及潜在纠纷，贷款银行不会就上述借款合同向公司主张违约或者赔偿请求；④除上述借款业务外，公司在贷款银行开办的其他业务均符合我行的规定，不存在违约或主张赔偿的情形。

2、公司应当要求转贷行为所涉供应商/客户出具证明：明确双方不存在关联关系，在上述资金周转过程中不存在占用资金的情形及获得任何利益的情形，不存在、输送利益或损害一方利益的情形，目前未因受托支付行为而存在法律纠纷、诉讼争议或潜在纠纷等。

3、公司应当取得当地银保监分局确认：涉及的受托支付行为是否违反法律法规关于经营流动资金贷款业务监管的相关规定、是否扰乱银行业金融机构的业务秩序或导致银行业金融机构的业务风险、是否属于重大违法违规行为，银保监会分局是否会对公司行为进行行政处罚。

特别解释：谁是认定企业是否存在“转贷行为”的有权机关？

根据《中华人民共和国商业银行法》第八十三条规定，银行业监督管理机构对企业转贷行为享有监管权限。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》《国务院办公厅关于印发中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》《中国银监会行政处罚办法》规定，中国银行保险监督管理委员及其有管辖权的派出机构对企业转贷行为享有监管权限，是认定企业是否存在“转贷行为”的有权机关。

《中华人民共和国银行业监督管理法》第二条规定，国务院银行业监督管理机构负责对全国银行业金融机构及其业务活动监督管理的工作；《国务院办公厅关于印发中国银行业监督管理委员会主要职责内设机构和人员编制规定的通知》规定，国务院银行业监督管理机构负责对银行业金融机构实行现场和非现场监管，依法对违法违规行为进行查处。《中国银监会行政处罚办法》第二条规定，银行业金融机构、其他单位和个人违反法律、行政法规、规章和规范性文件中有关银行业监督管理规定，银监会及其派出机构依法给予行政处罚的，依照本办法实施。

《流动资金贷款管理暂行办法》第三十八条规定，贷款人违反本办法规定经营流动资金贷款业务的，中国银行业监督管理委员会应当责令其限期改正。贷款人有下列情形之一的，中国银行业监督管理委员会可采取《中华人民共和国银行业监督管理法》第三十七条规定的监管措施：（一）流动资金贷款业务流程有缺陷的；（二）未将贷款管理各环节的责任落实到具体部门和岗位的；（三）贷款调查、风险评价、贷后管理未尽职的；（四）对借款人违反合同约定的行为应发现而未发现，或虽发现但未及时采取有效措施的。第三十九条规定，贷款人有下列情形之一的，中国银行业监督管理委员会除按本办法第三十八条采取监管措施外，还可根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第四十六条、第四十八条对其进行处罚：（一）以降低信贷条件或超过借款人实际资金需求发放贷款的；（二）未按本办法规定签订借款合同的；（三）与借款人串通违规发放贷款的；（四）放任借款人将流动资金贷款用于固定资产投资、股权投资以及国家禁止生产、经营的领域和用途的；（五）超越或变相超越权限审批贷款的；（六）未按本办法规定进行贷款资金支付管理与控制的；（七）严重违反本办法规定的审慎经营规则的其他情形的。

问题三：近年转贷问题上市审核成功过会的案例有哪些？

本所律师对近年来通过证监会审核并成功上市的案例进行了梳理，其中涉及转贷（银行受托支付）的案例及相应处理方式较为典型的案例如下：

尽管未达到刑法制裁或行政处罚标准的受托支付行为目前尚无明确规制措施，但在IPO审核理念中发行人存在不合逻辑的受托支付行为还是会指向财务内控不规范的问题，从而影响到公司的上市之路。因此，拟上市公司仍应当严格遵守《中华人民共和国商业银行法》等相关法律规定及相关商业银行贷款制度。