作者： 黎星

笔者在为各类商事主体提供法律服务的实践过程中，经常会遇到客户因经营或合作需要新设公司进而要求律师协助起草、修改公司章程，而大部分客户对于公司章程的制定实际并不够重视，觉得此类文件只是将主管工商部门提供的模板进行一些常规修改而已。而在公司后期运营中，出现大量决策、经营上问题，与其他方发生权益冲突的时候，往往是由于前期公司章程的约定过于简陋，章程中对于公司的权力组织机构考虑不够合理、周详，最终还可能发展至导致公司经营出现僵局、股东们合作不下去等严重不利后果。因此，笔者结合实务经验及案例分析，拟针对有限责任公司章程设计中的组织机构（特别是股东会、董事会）内容，就相关条款需要着重关注的法律问题进行分析和梳理。

笔者在实务操作中曾遇到一个公司经营僵局的案例，该公司经营常年亏损，小股东拟转让其持有股权退出经营，但该公司被董事会把控，而董事会成员中的大多数均由大股东委派。该小股东拟通过公司章程寻求一些救济时，发现该公司为98年设立的企业，在公司设立之初起草的公司章程中设定董事会为公司最高权力机构，股东会无具体职权，董事会决定公司的一切重大事宜。而之后公司章程除了对于股东信息等以修正案形式发生了调整之外，章程主文一直未发生变更。

上述案例提及的公司章程制定的时间较久远，与现行有效的《公司法》的较多规定存在冲突，如该公司章程第十八条规定“董事会为公司最高权力机关”与《公司法》第三十六条规定的“股东会是公司的权力机构”、第四十六条规定的“董事会对股东会负责”相矛盾。此外章程规定的董事会职权范围大多数应为股东会的法定职权，如该公司章程第十九条约定董事会具有如下职权“…（四）对公司增加或减少注册资本作出决议；（五）对股东转让出资以及对公司合并、分立、变更公司形式，解散和清算等事项作出决议…（七）通过或修改公司重要规章制度及修改公司章程”。违反了《公司法》第四十三条的规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”。

在面临该份诸多条款违反《公司法》强制性规范的不合理公司章程时，该小股东并无法经三分之二表决权的股东（其持股仅占40%）修改公司章程。而在山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01行终347号China Pioneer Cement (HongKong) Company Limited (中国先锋水泥（香港）有限公司)与济南市商务局的二审行政判决书中，案涉《章程修正案》第二条(修订山东山水章程第5.2.2.1条)规定“未经当届董事会决议通过，不得修订公司章程改变董事会组成方式或董事人数”及第十五条(修订山东山水章程第15.3条)规定“对本章程的修订由董事会审议通过后，经股东作出决议，并依法经审批机构批准后方能生效”，法院认为该涉案章程的规定与《中华人民共和国公司法》第三十六条的有关规定及上诉人应享有的“公司股东享有撤换公司董事及修改公司章程的职权”相冲突，但济南商务局并无对公司章程的实质审核义务，当事人仅可依据“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”

在公司章程制定之初，若股东未对公司章程做仔细审阅，对于存在违反《公司法》强制性规范的公司章程，特别是对于组织机构的条款设计违法，将导致公司权力机构做出的决议常常面临被认定无效的法律风险，极大的影响公司经营的稳定性。股东除了后期耗费人力、物力修改公司章程之外，并无特别有效的救济途径。因此，投资人无论是在新设公司或者受让某公司股权之前，要尤为关注公司的章程，由专业的法律人员协助去除不符合法律强制性规范或法律规定的章程条款。

《公司法》明确规定了十项必须由股东会行使的职权，限定了股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。允许股东在章程中另行增设股东会的职权，另行约定股东会召集程序、股东表决权、议事方式和表决程序。

章程设计中通常较为关注的是股东会职权以及表决权制度，在股东会表决权制度设计的过程中，提请注意约定股东是按照实缴出资比例，还是认缴出资比例行使表决权。另外，根据《民法总则》第二百零五条：“民法所称的“以上”“以下”“以内”“届满”，包括本数；所称的“不满”“超过”“以外”，不包括本数。”因此，章程还应特别区分一般事项的决议通过比例所用的具体表述，“过半数”并不包含50%本数，“半数以上”、“二分之一以上”则包含50%本数，以避免未来在投资人之间产生争议。

在股东会职权设计的过程中，很多投资者作为股东并不实际参与公司的经营，为了控制投资风险，通常都会采取增设股东会职权（如金额超【】万元的重大对外投资计划等），设计合理的表决权制度（如特别事项的一票否决权）的方式。但是针对一些在《公司法》规定之外增设的股东会职权，笔者提请注意此类增设职权的合理性。如在最高法公报案例（2012）南京安盛财务顾问有限公司诉祝鹃股东会决议罚款纠纷一审案中，原告安盛公司的公司章程第三十六条记载：“任何股东有下列行为之一出现时，必须全部转让其在公司的股份，由股东会强制取消其股东身份：…(六)违反公司同业禁止约定者…(八)其他有损公司利益，董事会决议强制退出者。此种情况下转让股份的价值按当时公司账面净值折算后扣除给公司造成的损失及股东会决议的罚款后的余额计算。”之后因为被告股东祝鹃存在同业竞争行为，原告安盛公司召开临时股东会对被告祝鹃做出罚款5万元的决议并诉至法院要求其履行该罚款。

江苏省南京市鼓楼区人民法院认为：股东履行出资义务后，其与公司之间是平等的民事主体，相互之间具有独立的人格，不存在管理与被管理的关系，公司的股东会原则上无权对股东施以任何处罚。本案中原告安盛公司章程第三十六条虽主要是关于取消股东身份的规定，但该条第二款明确记载有“股东会决议罚款”，根据章程本身所使用的文义进行解释，能够得出在出现该条第一款所列八种情形下，安盛公司的股东会可以对当事股东进行罚款。鉴于上述约定是安盛公司的全体股东所预设的对违反公司章程股东的一种制裁措施，符合公司的整体利益，体现了有限公司的人合性特征，不违反公司法的禁止性规定，被告祝鹃亦在章程上签字予以认可，故包括祝鹃在内的所有股东都应当遵守。但是法院又进一步分析，有限公司的公司章程在赋予股东会对股东处以罚款职权的同时，应明确规定罚款的标准和幅度，股东会在没有明确标准和幅度的情况下处罚股东，处罚金额已明显超出了股东的可预见范围，属法定依据不足，法院最终认定相应决议无效。

从上述最高法公报案例可以看出，虽然在不违反《公司法》强制性规范规定的前提下，司法实践是尊重且支持股东自治的，但是股东自治的内容若要获得司法实践的支持，章程有关股东会职权的相关约定应该具体明确且不得超出合理的范畴。

（二）董事会

《公司法》明确规定了十项由董事会行使的职权，董事会的决议表决实现一人一票，但是议事方式和表决程序可由章程另行规定。

由于股东会和董事会的权力来源不同，权力范围也有区别。股东会的权力来源于投资人所投资股权的所有权，但董事会的权力来自于法律法规和章程的授权。股东会和董事会权力既存在相互排斥，也存在相互重合。从排斥的一面来看，属于董事会决议的范围，股东会不得干预；从权力重合的场合，股东会的权力至上，股东会能通过对章程的修改对公司权力分配和让渡作出安排。

在四川省高级人民法院（2016）川民终950号袁敏、潘晖、彭玲、姜玉霞与黄启人、黄薇、舒韬、仲智中、徐幼明、雅安珠峰商贸有限责任公司损害公司利益责任纠纷二审民事判决中，黄启人、黄薇、舒韬、仲智中、徐幼明作为珠峰商贸公司的董事，通过董事会决议，由珠峰商贸公司出资10646377.59元成立珠峰石棉磷化分公司，之后该分公司处于亏损状态。袁敏、潘晖、彭玲、姜玉霞以股东身份主张黄启人等董事违反法定程序、违反公司章程通过董事会决议成立珠峰石棉磷化分公司的行为严重损害公司利益，要求其对公司承担赔偿责任。

珠峰商贸公司《章程》第二十六条规定：股东大会行使下列职权：1.决定公司经营方针和投资计划；……12.对其他重大事项作出决议。《章程》第二十七条规定：应由公司股东大会作出决议的重大事项为：1.对公司资产的全部或者部分(300万元以上)的出让、折价投资、合资开发、抵押贷款等(公司自主对公司资产开发，由董事会决定并向股东大会报告，不受上述金额限制)。该案件的一个重要争议焦点就是：设立分公司的事项应属于股东会决议事项，还是董事会决议事项。

二审法院认为，本案中的五名董事通过董事会决议，一致表决同意公司自主投资建立珠峰石棉磷化分公司，属于对公司《章程》第二十七条规定的“公司自主对公司资产开发”事项的表决，系在公司《章程》规定的董事会权限范围内行使权利，该决议内容及会议召集程序与表决程序均不违反法律、行政法规及公司章程的规定。董事会作出前述设立分公司的决议，应属于公司董事会的商业判断范畴，且根据董事提交的相关技术研究机构出具的可行性研究报告可以看出，董事会作出设立分公司的决议经过了考察论证，本案现有证据不足以证明时任董事作出前述决议行为与珠峰石棉磷化公司的亏损之间存在直接的因果关系。

笔者认可上述案例法院不支持要求董事对分公司的亏损承担赔偿责任的诉请的理由，但是对于法院认为董事会作出设立分公司的决议在《章程》规定的董事会权限范围内的观点存在异议，公司投资人民币1000多万元用于在石棉县投资建设黄磷生产厂的此类重大投资计划，应当属于《章程》第二十六条规定的股东会职权中“决定公司经营方针和投资计划”，而《章程》第二十七条规定的“公司自主对公司资产开发”从文字的语义上，实际无法准确认定到底何为“资产开发”。

《公司法》第三十七条、第四十六条虽然对特别重要的事项明确划定分属于股东会、董事会管辖，但是对其他事项均允许由股东自行在股东会、董事会与经理层之间进行授权、分配。公司如何设置合理的内部治理机构，需要谨慎考虑风险控制，同时也要平衡公司经营的灵活、有效的需求。而在增设董事会职权时，结合上述案例，相关条款更应该做到准确、清晰，以减少纠纷发生的法律风险。

结语：从来没有一份章程可以完美的适用于所有公司，本文旨在从分析公司组织机构的设计与平衡中，抛砖引玉，促使投资者更为重视公司章程的制定，结合公司未来可能面临的各类情况，综合考量后设计出一份既能保证投资者的经营管理权利，又满足公司稳健高效发展的需求，更减少未来法律风险发生的公司章程。