判断违约金是否过高应充分尊重当事人的真意——以国枫代理的一则最高院二审胜诉案为例

作者：谢刚、孙天曈

商事交易中，各方当事人通常都非常重视合同中违约条款的约定。越是复杂、重大的合同，为了约束合同主体履行合同义务，违约条款约定的越是周密、详尽，违约金数额也会相对较高。在出现争议进入诉讼仲裁程序后，“违约金数额是否过高”这一问题通常会成为案件的争议焦点及当事人举证和辩论的关键问题。虽然合同法及相关司法解释就这一问题确立了相对完备的规则体系，为当事人和裁判机构提供了较为明确的指引，但在司法实践中，鉴于案情的多样性及事实的复杂性，对于违约金数额的判断和认定仍然困扰着众多实务人员。

2017年底，笔者代理的一则争议金额达五亿元的股权转让纠纷案经最高院二审获得胜诉结果。该案经北京高院一审支持了原告的全部诉讼请求，对方上诉后，最高院二审维持原判。根据生效判决，被告应向原告支付股权转让款、资金占用费及违约金共计超过五亿元。在二审中，对方提出了违约金数额过高的主张，而这一问题也成为了二审的主要争议焦点和双方辩论的核心之一。最终，最高院在二审判决中认定上诉人应按合同约定的违约金条款向被上诉人支付违约金和资金占用费。最高院在本案中对于“违约金数额是否过高”问题的裁判思路可以为实务人员对该问题的分析处理提供有价值的参考。

一、案情简介
笔者代理的原告为两名自然人，二人将其持有的某公司股权以五亿元人民币的价格转让给某公司并完成了股权过户。然而，在支付了两亿元款项后，对方拒绝支付剩余股权转让款，由此产生本案纠纷。

各方就案涉股权交易签订了股权交易协议及一系列补充协议。其中《补充协议四》约定，被告尚欠原告的三亿元款项应按8%的年利率向原告支付资金占用费。协议同时约定，如被告违约，原告有权通过法律途径要求被告偿还所欠三亿元款项、资金占用费和不少于所欠款项20%的违约金。被告违约后，笔者代理原告提起诉讼，诉讼请求为要求被告支付股权转让款三亿元、支付以年利率8%计算的资金占用费以及支付前两项诉讼请求金额20%的违约金。

一审中，法院判决支持原告的全部诉讼请求。二审中，对方就违约金问题提出了两项主张：第一，资金占用费在性质上属于违约金，一审判决上诉人支付以年利率8%计算的资金占用费的同时还需支付违约金导致违约金总额过分高于被上诉人的实际损失，上诉人支付资金占用费后无须再支付违约金；第二，由于资金占用费已属违约金，因此不应将资金占用费纳入本金范围再计算20%的违约金。

最高院在二审中对违约金问题作出了如下论证与认定：“关于违约金数额是否过分高于造成的损失的问题。《补充协议(四)》约定违约金数额为‘不少于所欠款项20%’，这种明确约定一方面固然是为了事先确定违约后的赔偿数额以省却损害举证成本，另一方面显然含有借约定违约金向对方施加履行压力的意图，即本案违约金具有履约担保功能的配置意旨，若不存在私法自治被滥用的情形，当事人的真意应当得到尊重。本案中上诉人为典型的商事主体，具有评估其违约金负担的能力，《补充协议(四)》中约定的违约金应在其合理预见范围之内。就本案合同履行情况而言，上诉人自合同义务产生时起从未履行3亿元债务，违约持续时间长,过错明显，而被上诉人不存在违约情形。且上诉人在原审中从未提出违约金金额过高的调整请求，也未能提供证据证明本案违约金数额过分高于造成的损失。综合以上因素，本院认为，原审判决上诉人按照约定向被上诉人支付违约金，具有合同和法律依据，符合当事人意思自治原则，亦符合公平原则和诚实信用原则，本院予以维持。”

二、法律分析
（一）违约金兼具补偿性和惩罚性。

《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

关于我国《合同法》规定的违约金的性质，在理论界和实务界历来莫衷一是，众说纷纭，主要的学说包括补偿说、惩罚说、双重说、目的解释说等。但是，最高院在这一问题上的观点始终较为明确和统一。早在2004年，最高院在“青岛市光明总公司与青岛啤酒股份有限公司啤酒买卖合同纠纷案”（（2004）民二终字第125号）中即明确了《合同法》第114条规定的违约金具有以补偿为主、以惩罚为辅的双重性质；最高院民二庭法官李京平在《再审程序中，恶意违约者约定违约金比例一般不予调整，且违约金与赔偿金可同时并用》一文中认为“我国法律实际采纳了违约金系惩罚性的合同补救措施一说”；最高院2009年发布的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（下称《审理合同纠纷指导意见》）中再次确认违约金以补偿性为主、以惩罚性为辅。最高院研究室编著的《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》（下称《合同法司法解释（二）理解与适用》）对违约金的双重性质具体解释道：“当约定的违约金低于造成的损失的情况下，违约金属于赔偿性质；当违约金高于造成损失的情况下，违约金兼有赔偿与惩罚的双重功能，违约金与损失相等部分，违约金应解释为赔偿性质，超过损失部分，违约金被作为惩罚性质。”

综上，鉴于违约金同时具有惩罚性，因此即使约定的违约金数额高于非违约方的实际损失，裁判机构也不能当然地对违约金进行调整，否则，违约金将失去其“惩罚性”而转变为单纯的补偿性质。如最高院在本案二审中所言，“本案违约金具有履约担保功能的配置意旨”，所谓的“履约担保功能”，即是强调当事人意图通过违约金的惩罚性后果来约束和“震慑”合同主体遵守合同约定。

（二）违约方应对违约金数额过高承担初步举证责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”

依据上述“谁主张、谁举证”的举证责任原则，鉴于合同约定的违约金属于双方已经达成的合意，而主张违约金过高应予调整在本质上属于主张变更现有的法律关系，因此违约金过高的举证责任应由违约方承担。此外，如前所述，违约金在补偿性之外还兼具惩罚性质，具有“履约担保”、预防违约的目的。如果将违约金过高的举证责任分配给守约方，则可能导致本就不具有履约意图的当事人在订约阶段故意通过高额违约金诱使相对方产生信任并签订合同，违约后即提出违约金过高的抗辩了之，这显然有悖违约金制度设定的初衷和目的。然而，衡量违约金是否过高的比例尺是守约方的实际损失，而守约方损失的具体情况只有守约方自己最为清楚，让违约方举证证明守约方的实际损失显然有些强人所难。

因此，对于违约金过高的举证责任的分配必须在遵循举证责任基本原则的基础上根据公平原则在双方当事人之间进行合理分配，不能一刀切地分配给任何一方当事人。《审理合同纠纷指导意见》中对该问题首次作出明确规定：“人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”在这一文件中，最高院确认违约金过高的举证责任首先在违约方，同时亦要求非违约方需要就违约金约定合理承担一定的举证责任。在《合同法司法解释（二）理解与适用》中，最高院对上述举证责任的承担问题进行了更详尽的说明：“根据谁主张、谁举证原则，违约方提出调整的主张必须要有举证的责任，但考虑到违约方不可能举出守约方损失全部证据的因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。此时法官可以进行举证责任的分配，将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方承担。”根据上述规定，违约方应首先对违约金过高承担举证责任，如违约方通过举证使裁判者对违约金的公平合理性产生怀疑，则裁判者可行使自由裁量权在双方当事人之间再次分配举证责任。

本案中，最高院在对违约金问题进行论述时也提及被上诉人“未能提供证据证明本案违约金数额过分高于造成的损失”。显然，最高院在本案中亦认为主张违约金过高的违约方应首先提供初步证据证明违约金约定不具有公平性，而本案的上诉人显然未完成该等举证责任，应当承担举证不能的后果。

（三）裁判机构应结合合同履行情况、当事人过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合衡量违约金是否过高，并充分尊重当事人的意思自治。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（下称《合同法司法解释（二）》）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”《审理合同纠纷指导意见》第七条规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等‘一刀切’的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。”

虽然《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款为违约金过高设定了一个量化的标准，即超过造成损失的百分之三十，但根据第二十九条第一款和在《合同法司法解释（二）》实施之后发布的《审理合同纠纷指导意见》第七条的规定，裁判机构在对违约金是否过高进行判定时不能机械地适用实际损失30%的标准进行“一刀切”地认定，而应当将这一量化标准作为一项基础指标，综合考虑合同履行程度、当事人过错程度、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡。此外，《合同法司法解释（二）》第二十九条第二款本就使用了“一般可以”的表述，也即并非只要超过损失的30%就“必须”认定为违约金过高。同时，对于违约金过高的情况，《合同法》第一百一十四条使用的表述也是“当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，“适当”一词也表明法律授权审判者在个案判断中享有充分的自由裁量权，而自由裁量权的存在能够充分有效地避免过于机械地适用法律。


合同自由原则是合同法中最重要、最基本、最核心的原则，充分尊重合同当事人的意思自治是合同法所遵循的基本理念。但现代合同法上的合同自由不是绝对的，需要用公平原则和诚实信用原则来对合同自由原则进行约束。为了防止违约金条款成为当事人获取暴利的工具，《合同法》及相关司法解释才赋予裁判机构对过高的违约金进行调整的权力，并将合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等作为评价违约金条款是否违反公平原则和诚实信用原则的考量因素。

当然，在不违反公平原则和诚实信用原则的前提下，当事人的意思自治应当被充分尊重，只有这样才能体现合同自由原则的核心地位，防止公权力过分干预私法，同时也是对《合同法》第八条第一款规定的合同严守原则的落实。特别是在平等的商事主体之间进行的商事交易活动中，当事人一般具有充分的法律判断能力和风险识别能力，能够全面理解违约金条款的作用、意义和后果。在商事合同中，违约金条款的约定通常体现了各方当事人对于合同履行利益的期待和违约后果的预判，只要不违反公平原则和诚实信用原则，当事人之间的自由约定应当被尊重。

在本案的二审裁判中，最高院即参照了《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，充分考虑了合同履行情况、当事人的预期、双方当事人的过错程度等因素，认定违约金条款并不违反公平原则和诚实信用原则。在此前提下，既然违约金条款为合同的明确约定，则应当予以尊重和认可。二审判决中关于“本案违约金具有履约担保功能的配置意旨，若不存在私法自治被滥用的情形，当事人的真意应当得到尊重”的内容显然是最高院对于违约金部分论述的“文眼”和“点睛之笔”。


三、结论
在当事人意思自治原则、诚实信用原则和公平原则之间寻找一个平衡点是合同法的立法者们坚定不移的信念，同时也是裁判者们孜孜追求的目标，而对违约金过高的认定和处理恰需要在上述三个原则之间游移奔走、冥思苦索。虽然调整过高的违约金本身是向诚实信用原则和公平原则维度的倾斜，但尊重私法主体的意思自治仍然是这场博弈中最为重要的筹码。