小议股份发行“同股不同价”问题

作者：刘佳、潘继东

《中华人民共和国公司法》第一百二十六条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额”。根据该规定，股份发行应当“同股同价”，对于同次发行的同种类股票不允许针对不同的投资主体规定不同的发行价格，这是股份发行公平原则的体现，是股权平等原则在股份发行中的具体体现，从根本上亦是由股份有限公司的“资合性”所决定的。

实践中，若股份发行存在“同股不同价”的情形，是否会对公司上市或者挂牌构成法律障碍？又该如何处理？笔者结合相关案例分析如下：

1、回天胶业（300041）增资案例

2001年9月，回天胶业进行增资时，大鹏创投与深圳兴瑞海增资价格不同，大鹏创投出资1,100万元，以2.93元/股的价格取得发行人375.30万股股份；深圳兴瑞海出资150万元，以3.00元/股的价格取得发行人增发的50万股股份。

回天胶业的保荐机构和律师认为：虽然大鹏创投与深圳兴瑞海增资价格不同，但由于该次增资是发行人、发行人当时股东及大鹏创投、深圳兴瑞海的真实意思表示，且该次增资发生在2001年9月，至今已经超过三年，因此该事项对本次发行不构成实质法律障碍。

对于认购价格差异的原因，根据招股说明书的披露，系回天胶业与大鹏创投签署增资协议的时间早于深圳兴瑞海，公司为简化程序，对该两次增资同时办理审批、验资及工商变更手续所致。但该种解释比较牵强，且导致了前后表述差异。笔者认为，增资涉及注册资本变更，与股权转让不同，需经公司登记机关核准，回天胶业实际应为一次增资而非两次增资。

2、南都电源（300068）增资案例

2007年12月，南都电源进行增资，佰孚控股增资800万股，增资价格为2元/股；自然人黄超、林岚、莫爱娟、边征、周秀琳分别增资700万股、200万股、200万股、50万股、50万股，增资价格为2元/股；浙江华瓯增资1,367万股，增资价格为2.15元/股。佰孚控股、黄超、林岚、莫爱娟、边征、周秀琳的增资价格较浙江华瓯的增资价格低0.15元/股，2008年12月，公司收到该6名股东补足的300万元增资款项。

南都电源的发行律师认为：南都电源本次增资过程中，佰孚控股、黄超、林岚、莫爱娟、边征、周秀琳与浙江华瓯的认购价格不同，与《公司法》的规定有冲突，但鉴于佰孚控股、黄超、林岚、莫爱娟、边征、周秀琳皆已补足了增资款项，其最终的对价已经相同，因而不会对公司本次公开发行股票构成法律障碍。

3、金日创（430247）增资案例

2012年12月25日，公司召开临时股东大会，决议进行增资，由付宏璧等26名公司员工和全永吉等14名外部投资者认购公司新增股份。本次增资的总股数为459万股，认购价格为公司员工每股1.5元，外部投资者每股2.5元。

本次增资，出于对内部员工进行股权激励的考虑，公司对其认购价格为每股1.5元，低于对外部投资者的认购价格每股2.5元。

以上三个案例中，公开发行股份前的股份发行“同股不同价”都没有成为公司上市或挂牌的法律障碍，且处理方式各不相同：南都电源明确承认存在瑕疵并进行了补差处理；回天胶业披露了认购价格差异并由保荐机构和律师发表了意见，但未进行补差处理，而是解释为两次增资；金日创披露了认购价格差异，但未见任何解释，亦未进行补差处理。

笔者认为，股份发行应尽量避免“同股不同价”的情形，对于认购价格不同的，可以拆分成两次发行。对于既有的“同股不同价”情形，可采用以下方式处理：由认购价格较低的股东补足价差（理论上，由公司向认购价格较高的股东退还价差并冲减资本公积也是可行的，但目前并无先例，且效果不如补差），并由相关股东进行确认，不会对股份发行的合法性、有效性提出异议，避免产生股权纠纷或争议。对于回天胶业的处理方式，笔者认为并不彻底，不具有参考意义。