关于权益变动报告书那点事儿——兼评京基与康达尔股权之争

    作者：孙林、廖嘉成

    上市意味着公司吸纳资金的能力增强以及公司信用的增加，但同时也会带来恶意收购的风险。笔者认为，对上市公司而言，恶意收购并非意味着收购方动机的恶意，而往往意味着收购方在信息披露上存在不合规，例如万科和宝能的股权之争，本质上系宝能对万科管理层或对万科经营权的“恶意”，而非对公司的“恶意”，细考察，宝能的历次权益变动皆履行了披露义务。从我国现有的法律法规来看，收购方是否符合信息披露主要在于其信息披露要求是否符合《上市公司收购管理办法》（以下简称“《收购办法》”）中“第二章权益披露”及《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第15号——权益变动报告书》（以下简称“《第15号准则》”）的相关规定。本文以京基集团有限公司（以下简称“京基集团”）与深圳市康达尔（集团）股份有限公司（以下简称“康达尔”）股权之争为脉络，就收购方权益变动报告书的披露及不履行披露义务的法律后果进行论述。

    一、权益变动报告书披露的疑难问题

    根据《收购办法》规定，具有信息披露义务的收购人为其直接或间接所持公司已发行的股份5%以上，也即是说一次性收购达到5%以上的收购人均需履行披露义务，其后每增减5%比例的变动，均需持续披露。介于如何披露及披露何种权益变动报告书，《收购办法》及其他文章已有相关阐述，本文不再进行论述，现就实务中出现的疑难问题进行论证：

    问题一：一致行动人如何披露权益变动报告书

    根据《收购办法》第五条规定，收购人包括投资者及与其一致行动的他人。根据笔者的项目经验，存在一致行动人的收购人如何履行披露义务应当分两步进行判断。

    第一步，判断一致行动人合计持有股份是否达到披露要求。如果达到，则应当按照《收购办法》及《第15号准则》的规定进行披露。如果未达到披露要求，则继续进行判断。

    第二步，判断单一收购人是否到达披露要求。譬如A持有上市公司22%的股权，B持有上市公司4%的股权，A、B系一致行动人，如B在二级市场买入1%的股权，则A、B合计变动未达到披露标准，但因B持有股份超过上市公司已发行股份的5%，依旧应当履行披露义务。

    问题二：如何判断增减5%的节点

    从实务和理论上，如何判断增减5%的节点存在争议。有实务人士认为，考察《收购办法》的原旨，不仅仅从增减持的总量上达到5%时应当履行披露义务，凡增减比例超过或低于5%、10%、15%、20%……也应履行披露义务。笔者并不赞同，如按该人士的论述，则凡增减5%必然导致披露义务，即便未增减5%亦有可能需要披露权益变动报告书，则在事实上架空了《收购办法》第十三条的规定，且存在类推解释的嫌疑。

    笔者认为，增减5%的判断应当以公布《权益变动报告书》的时间点所持股份数额进行判断，除已过5%、20%、30%为限，其余任意增减不超过5%的数额均不构成披露义务。

    问题三：对“权益”的理解

    根据《第15号准则》第四条规定，本准则的规定是对投资者在一个上市公司中拥有权益的股份变动的信息披露的最低要求。不论本准则中是否有明确规定，凡对投资者做出投资决策有重大影响的信息，信息披露义务人均应当予以披露。可见，《收购办法》中的“权益”不仅仅包含有股份变动的意思，还包含了股权衍生的权利变动，一般来说主要系所持上市公司表决权的变动。

    以万科和宝能的股权之争为例，2016年4月29日，前海人寿保险股份有限公司（以下简称“前海人寿”）与深圳市钜盛华股份有限公司（以下简称“钜盛华”）分别发布了《详式权益变动报告书》和《简式权益变动报告书》，钜盛华将其持有的万科9.23%股权的表决权让渡于钜盛华。之所以前海人寿发布《简式权益变动报告书》系其减少持有的万科9.23%股份的表决权，而钜盛华因增加5%以上表决权且超过20%，故发布了《详式权益变动报告书》。

    虽然钜盛华与前海人寿已为一致行动人，看似无需让渡表决权，但并非多此一举。在京基与康达尔股权之争中，京基一致行动人林志于2015年6月16日要求增加股东大会议案，就因康达尔认为其并不天然拥有一致行动人的表决权、提议权，而被拒绝其请求。

    二、未履行权益变动报告的法律风险

    据深圳证监局于2014年11月28日公布的《行政处罚书》，京基收购康达尔系从2013年9月5日即开始布局，通过林志在二级市场操纵13个账户不断购入。之所以采用这种方式，笔者认为主要是由于康达尔控股股东深圳市华超投资控股集团有限公司（以下简称“华超投资”）及其一致行动人持有股份比例较大，如果以正常程序并进行，很有可能引起华超投资的警惕，从而导致失败。

    从《行政处罚书》的结果来看，其认定林志为13个账户的实际控制人，对林志责令改正，给予警告，并处以60万元罚款，并将林志列入违法违规失信者名单。整个事件发展到后来，京基作为实际收购方才浮出水面，然而调查结果依旧迟迟未出。

    依据证监会《信息披露违法行为行政责任认定规则》第五条，信息披露违法行为情节严重，涉嫌犯罪的，证监会依法移送司法机关追究刑事责任。依法给予行政处罚或者采取市场禁入措施的，按照规定记入证券期货诚信档案。依法不予处罚或者市场禁入的，可以根据情节采取相应的行政监管措施并记入证券期货诚信档案。至于收购方采用秘密收购未履行披露义务属于何种情形、如何处理并未明确规定。由于并未查询到完整判决书，从康达尔公布的与京基及其一致行动人的诉讼进展相关的公告来看，法院基本认定为：

    1、剥夺收购人的表决权及其他权利的决议系无效；

    2、收购人的收益上缴的决议系无效；

    3、要求收购人减持至5%以下的决议系无效；

    4、收购人不具备收购上市公司主体资格的决议系无效。

    单就已知信息判断，笔者认为，均是围绕决议本身进行的。显而易见的是，由于公司决议涉及剥夺股东权益，上述决议事项已经超出了公司认定范畴。

    此外，笔者认为，如法院仅就上述决议进行形式判断，不对决议内容作出实质判断，则未履行权益变动报告的义务获得何种处罚还需要看证券监管部门的意见；如法院已就上述决议内容进行了实质判断，则不履行披露义务对收购人而言并不存在实质的障碍，换而言之，如果京基已经成为康达尔实际控制人，其除去可能面临的罚款或市场禁入等常规的风险，并不能够改变既成事实。

    上市公司集中体现了现代公司制度中的所有权与经营权的分离，但是两权分离实际只存在广大中小投资者之中，因此，证券法的基本原理便在于通过公开的手段去达到保护投资者的目的，而这里受保护的投资者便是中小投资者，即所谓散户。收购方未履行法定的权益披露义务即便未对中小投资者造成损失，亦侵犯了中小投资者的知情权和公开的原则，从这个角度而言，京基的本次收购很大可能会受到监管措施。