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国枫视角
公司存续分立的那些事儿
发布时间：2017.03.08
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作者：王丽
公司在经营过程中，出于各种各样的原因可能会考虑将公司进行存续分立，例如将业务拆分、将业务转移至无历史问题的主体（以便挂牌、上市、重组）等。那么，公司存续分立过程中会有哪些事儿呢？笔者根据实践经验整理了公司存续分立的流程、常见问题及税务处理，供大家参考。
一、公司存续分立的一般流程
1、取得新设公司（筹）的名称预核准
2、取得存续公司对存续分立的股东会决议及新设公司（筹）的股东会决议
（1）存续公司的股东会决议中应至少包含：同意公司进行存续性分立、分立后存续注册资本的变化、拟划入新设公司的资产明细、新设公司的名称及注册资本、分立前债权债务的承担等。公司分立的决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。此外，国有企业分立还需要取得国有资产监督管理部门或上级单位的批准。
《公司法》第37条规定：“股东会行使下列职权：……（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；……”。
第43条第2款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”
第103条第2款规定：“股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”
第66条规定：“独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增加或者减少注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定；其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。”
《中华人民共和国企业国有资产法》第31条规定：“国有独资企业、国有独资公司合并、分立，增加或者减少注册资本，发行债券，分配利润，以及解散、申请破产，由履行出资人职责的机构决定。”
第34条第1款规定：“重要的国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产以及法律、行政法规和本级人民政府规定应当由履行出资人职责的机构报经本级人民政府批准的重大事项，履行出资人职责的机构在作出决定或者向其委派参加国有资本控股公司股东会会议、股东大会会议的股东代表作出指示前，应当报请本级人民政府批准。”
（2）分立前公司债务的承担。可以由分立后的公司承担连带责任，也可以按照公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议承担（如约定只由存续公司承担）。
《公司法》第176条规定：“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。”
3、存续公司编制资产负债表及财产清单，自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告
《公司法》第175条规定：“公司分立，其财产作相应的分割。公司分立，应当编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出分立决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。”
第177条规定：“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保”
4、聘请评估机构对拟分立的资产进行评估
在进行存续性分立时，首先应确定拟分立的资产有哪些，例如为某项特定业务对应的资产和负债还是某些特定的资产包？在确定拟分立的资产后，如拟分立的资产包含非货币资产，则需聘请评估机构对资产进行评估。
《公司法》第27条第2款规定：“对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。”
《中华人民共和国企业国有资产法》第47条规定：“国有独资企业、国有独资公司和国有资本控股公司合并、分立、改制，转让重大财产，以非货币财产对外投资，清算或者有法律、行政法规以及企业章程规定应当进行资产评估的其他情形的，应当按照规定对有关资产进行评估。”
5、存续公司、新设公司（筹）及新设公司的股东签署分立协议
各方应在分立协议中约定分立方式、分立基准日及资产分割、分立后各公司的注册资本及股权结构、债务的承继方式、过渡期间的安排、职工安置、各方承诺及保证、违约责任、争议解决、协议生效条件等内容。
6、进行资产交割
7、公告期满后办理存续公司分立的工商变更手续及新设公司设立的工商手续
公司分立可能会涉及到公司注册资本的减少、章程的变更，该等事宜需在工商部门进行变更登记。新设公司设立流程请参照各地工商部门的流程指引文件，本文暂不做详述。
二、公司分立过程中的常见问题
1、拟分立资产投入新设公司属于货币资产还是非货币资产出资
一般公司进行分立的目的主要是考虑到将公司的某块业务或特定资产分立到新设公司中，某块业务在财务上可能体现为设备、厂房、土地、技术及负债等的混合体。将该等业务或资产投入新设公司中时，出资形式如何界定可能决定是否需要对该等资产进行评估。笔者认为，如果拟分立的资产全部为货币资金，那么这种时候应该可以将出资形式认定为是货币出资。但是如果拟分立的资产为某块业务对应的资产混合体，则应将出资形式认定为非货币资产出资，聘请评估机构对拟分立的资产进行评估。
2、存续公司及新设公司的注册资本及股权结构如何确定
《关于做好公司合并分立登记支持企业兼并重组的意见》（工商企字[2011]226号）（以下简称《意见》）第二条第（五）项规定：“支持公司自主约定注册资本数额。…因分立而存续或者新设的公司，其注册资本、实收资本数额由分立决议或者决定约定，但分立后公司注册资本之和、实收资本之和不得高于分立前公司的注册资本、实收资本。”《意见》第二条第（六）项规定：“支持公司自主约定股东出资份额。因合并、分立而存续或者新设的公司，其股东（发起人）的出资比例、认缴或者实缴的出资额，由合并协议、分立决议或者决定约定。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立涉及出资比例、认缴或者实缴的出资额必须报经批准的，应当经过批准。合并、分立前注册资本未足额缴纳的公司，合并、分立后存续或者新设公司的注册资本应当根据合并协议、分立决议或者决定的约定，按照合并、分立前规定的出资期限缴足。”
根据上述法律规定，各方可在分立决议或分立协议中自主约定分立后存续公司及新设公司的注册资本、股权结构及各方的认缴、实缴出资额，但是存续公司和新设公司的注册资本总额不得超过分立前公司的注册资本。
3、拟分立的资产如何进行交割
这里的资产交割应严格按照《分立协议》的约定进行，一般会涉及到以下事项：
（1）现金：直接转账；
（2）房产、土地、商标、软件著作权、专利、域名等：在主管部门进行变更登记；
（3）业务合同：对于尚未履行完毕的业务合同一般需要签署三方协议，对业务合同中权利义务、款项支付等事项的转移进行约定。如遇到合同对方为政府部门的情形，可能需要考虑操作可行性、以同意函等方式替代三方协议等事宜；
（4）人员：一般遵循人随资产走的原则。该业务对应的人员与原公司签署终止劳动合同的协议，之后与新设公司签署劳动合同。
三、公司分立过程中的税务处理
对于公司分立过程的企业所得税，一般按照财税［2009］59号规定的税务处理进行操作。但是如拟分立的资产中包含有土地使用权，需要缴纳那些税种、法律依据有哪些？笔者经查询现行的有关规定，就公司分立过程中土地流转的涉税事宜总结如下：
序号 | 税种 | 公司分立中土地流转涉税事宜 | 结论 |
1 | 企业所得税 | 1、《关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税［2009］59号） “四、企业重组，除符合本通知规定适用特殊性税务处理规定的外，按以下规定进行税务处理：（五）企业分立，当事各方应按下列规定处理：……。 六、企业重组符合本通知第五条规定条件的，交易各方对其交易中的股权支付部分，可以按以下规定进行特殊性税务处理：（五）企业分立，被分立企业所有股东按原持股比例取得分立企业的股权，分立企业和被分立企业均不改变原来的实质经营活动，且被分立企业股东在该企业分立发生时取得的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，可以选择按以下规定处理：……。 | 公司分立时，被分立企业继续存在，其资产损失的对价为股东取得的新企业的股权，该部分价值应当视同被分立企业分配进行处理。 |
2 | 个人所得税 | 《个人所得税法》第二条规定：“下列各项个人所得，应纳个人所得税：……七、利息、股息、红利所得。”第三条规定：“个人所得税的税率为：……五、特许权使用费所得，利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得，偶然所得和其他所得，适用比例税率，税率为百分之二十”。 | 经拨打税务咨询热线（12366），得到的咨询结果为：企业分立后如分立后公司的股权结构与分立前的公司股权结构一致，则该等分立过程中视为被分立公司进行了利润分配（股东将其自公司取得利润进行再投资设立新公司）。因此被分立公司的股东为自然人的需要交纳个人所得税。不过该等税款的缴纳可以在该等股东将股权转给其他方时进行缴纳。鉴于无明文规定，建议操作时咨询当地税务部门。 |
3 | 增值税 | 1、《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告［2013］第66号），“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债经多次转让后，最终的受让方与劳动力接收方为同一单位和个人的，仍适用《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》（国家税务总局公告2011年第13号）的相关规定，其中货物的多次转让行为均不征收增值税。资产的出让方需将资产重组方案等文件资料报其主管税务机关。” | 将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让的，不征收增值税。 |
4 | 土地增值税 |
| 将土地转移至与原企业投资主体相同的分立企业，免征土地增值税，反之则仍需缴纳土地增值税。前述免征土地增值税的规定不适用于房地产企业。 |
5 | 契税 | 1、《关于企业事业单位改制重组契税政策的通知》（财税[2012]4号），“公司依照法律规定、合同约定分设为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对派生方、新设方承受原企业土地、房屋权属，免征契税。” | 将土地转移至与原企业投资主体相同的分立企业，免征契税，反之则仍需缴纳契税。 |
6 | 营业税 | 《关于纳税人资产重组有关营业税问题的公告》（国家税务总局公告[2011]年51号），“纳税人在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、债务和劳动力一并转让给其他单位和个人的行为，不属于营业税征收范围，其中涉及的不动产、土地使用权转让，不征收营业税。” | 将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让的，不属于营业税的征收范围。 |
7 | 印花税 | 《关于企业改制过程中有关印花税政策的通知》（财税［2003］183号），“（一）公司制改造包括国有企业依《公司法》整体改造成国有独资有限责任公司；企业通过增资扩股或者转让部分产权，实现他人对企业的参股，将企业改造成有限责任公司或股份有限公司；企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司；企业将债务留在原企业，而以其优质财产与他人组建的新公司。（二）以合并或分立方式成立的新企业，其新启用的资金账簿记载的资金，凡原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。三、关于产权转移书据的印花税：企业因改制签订的产权转移书据免予贴花。” | 原已贴花的部分可不再贴花，未贴花的部分和以后新增加的资金按规定贴花。产权转移书据是否需要贴花需要与当地税务局进行沟通。 |