实务汇编丨关于新三板挂牌企业定向增发的全总结 （下）

    作者：赵泽铭

    四、对定向发行募集资金用途说明的要求

    （一）相关规定

    1.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（股转系统，2013.12.30）

    第十二　条挂牌公司董事会作出股票发行决议，应当符合下列规定：

    ……（四）董事会应当说明本次发行募集资金的用途。

    2.《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第3号——定向发行说明书和发行情况报告书》（中国证监会公告〔2013〕53号，2013年12月26日）

    第二章定向发行说明书

    第八条申请人应披露以下内容

    ……（六）募集资金投向；

    3.《关于发布<挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资>的通知》（股转系统公告[2016]63号，2016年8月8日）

    一、挂牌公司发行股票募集资金管理有哪些监管要求？

    答：……还应当满足以下监管要求：

    （一）募集资金的使用

    挂牌公司募集资金应当用于公司主营业务及相关业务领域。除金融类企业外，募集资金不得用于持有交易性金融资产和可供出售的金融资产或借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主营业务的公司，不得用于股票及其他衍生品种、可转换公司债券等的交易；不得通过质押、委托贷款或其他方式变相改变募集资金用途；暂时闲置的募集资金可以进行现金管理，经履行法律法规、规章、规范性文件以及公司章程规定的内部决策程序并披露后，可以投资于安全性高、流动性好的保本型投资产品。

    挂牌公司应当防止募集资金被控股股东、实际控制人或其关联方占用或挪用，并采取有效措施避免控股股东、实际控制人或其关联方利用募集资金投资项目获取不正当利益。

    挂牌公司应当按照发行方案中披露的募集资金用途使用募集资金，改变募集资金用途的，应当在董事会审议后及时披露，并提交股东大会审议。

    （二）募集资金的专户管理

    ……

    挂牌公司募集资金应当存放于公司董事会为本次发行批准设立的募集资金专项账户（以下简称“专户”），并将专户作为认购账户，该专户不得存放非募集资金或用作其他用途；挂牌公司应当在发行认购结束后验资前，与主办券商、存放募集资金的商业银行签订三方监管协议，三方监管协议应当在股票发行备案材料中一并提交报备。

    挂牌公司董事会应当每半年度对募集资金使用情况进行专项核查，出具《公司募集资金存放与实际使用情况的专项报告》，并在披露挂牌公司年度报告及半年度报告时一并披露；主办券商应当每年就挂牌公司募集资金存放及使用情况至少进行一次现场核查，出具核查报告，并在挂牌公司披露年度报告时一并披露。

    （三）股票发行方案的信息披露要求

    1．挂牌公司股票发行方案中应当详细披露本次发行募集资金的用途并进行必要性和可行性分析:

    （1）募集资金用于补充流动资金的，应当结合公司目前的经营情况、流动资金情况，说明补充流动资金的必要性和测算的过程。

    （2）募集资金用于偿还银行贷款的，应当列明拟偿还贷款的明细情况，披露募集资金偿还贷款对挂牌公司经营和财务状况的影响。

    （3）募集资金用于项目建设的，应当结合项目立项文件、工程施工预算、采购协议及其他资金使用计划量化说明资金需求和资金投入安排。

    （4）募集资金用于股权收购的，应当对标的资产与挂牌公司主业的相关程度、协同效应进行说明，列明收购后对挂牌公司资产质量及持续经营能力的影响。

    （5）募集资金用于购买非股权资产（是指构成可独立核算会计主体的经营性资产）的，发行前挂牌公司应当与交易对方签订合同或协议，在发行方案中披露交易价格，并有审计报告或者资产评估报告的支持。

    （6）挂牌公司发行股份购买资产构成重大资产重组并募集配套资金的，应当从以下方面进行说明，包括但不限于：挂牌公司前次募集资金金额、具体用途及剩余资金安排；本次配套募集资金与本次重组事项的相关性，募集资金金额是否与挂牌公司及标的资产现有生产经营规模、财务状况相匹配等。独立财务顾问应当对募集资金用途、合理性、必要性进行核查并发表明确意见。

    （7）募集资金用于其他用途的，应当明确披露募集资金用途、资金需求的测算过程及募集资金的投入安排。

    2．挂牌公司股票发行方案中应当详细披露前次发行募集资金的使用情况，包括募集资金的具体用途、投入资金金额以及对挂牌公司经营和财务状况的影响等。

    挂牌公司的主办券商应当在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”中就挂牌公司本次发行是否符合募集资金专户管理要求、是否符合募集资金信息披露要求等逐项发表明确意见。

    （二）小结

    根据股转系统于2016年8月8日公布的《挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资》的相关规定，对于在该文发布前挂牌公司募集资金无具体指引的情况进行了全面的规范。

    根据该问题解答中关于“募集资金管理”的具体要求，股转系统对于挂牌公司募集资金用于炒股、募集资金被实际控制人或其关联方占用或挪用、募集资金无法通过专户监管的三大问题进行了重点的规制，并通过对于募集资金用途的进一步明确，为规范挂牌公司合理定增及使用募集资金，保护中小股东权益提供了制度保障。同时，股转系统对于募集资金的自主监管提出了要求，明确了公司董事会作为专户监管主体，与主办券商、存放募集银行共同进行资金的专户监管机制，增强了募集资金使用及存放的管控力。

    五、对定向发行的其他规范性要求

    （一）认购协议中的特殊条款

    《关于发布<挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资>的通知》（股转系统公告[2016]63号，2016年8月8日）

    二、挂牌公司股票发行认购协议中签订的业绩承诺及补偿、股份回购、反稀释等特殊条款（以下简称“特殊条款”）应当符合哪些监管要求？

    答：挂牌公司股票发行认购协议存在特殊条款的，应满足以下监管要求：

    （一）认购协议应当经过挂牌公司董事会与股东大会审议通过。

    （二）认购协议不存在以下情形：

    1．挂牌公司作为特殊条款的义务承担主体。

    2．限制挂牌公司未来股票发行融资的价格。

    3．强制要求挂牌公司进行权益分派，或不能进行权益分派。

    4．挂牌公司未来再融资时，如果新投资方与挂牌公司约定了优于本次发行的条款，则相关条款自动适用于本次发行认购方。

    5．发行认购方有权不经挂牌公司内部决策程序直接向挂牌公司派驻董事或者派驻的董事对挂牌公司经营决策享有一票否决权。

    6．不符合相关法律法规规定的优先清算权条款。

    7．其他损害挂牌公司或者挂牌公司股东合法权益的特殊条款。

    （三）挂牌公司应当在股票发行情况报告书中完整披露认购协议中的特殊条款；挂牌公司的主办券商和律师应当分别在“主办券商关于股票发行合法合规性意见”、“股票发行法律意见书”中就特殊条款的合法合规性发表明确意见。

    综上，对于认购协议中存在特殊条款的，监管机构在秉持股东意思自治的前提下，对底线要求进行了明确，即不得通过特殊条款的设置而侵害公司、公司其他股东、公司债权人的合法权益，不得侵犯公司治理的公平、平等原则，不得违反公司法、其他上位法的基本要求。并且，监管机构同时明确了主办券商及律师的监管及核查义务。通过该种规制，在保持股转系统“包容/创新”的主旨要求下，也同时保证了“自律/高效”的基本准则。

    （二）特殊类型挂牌公司的融资

    1.《关于发布<挂牌公司股票发行常见问题解答（三）——募集资金管理、认购协议中特殊条款、特殊类型挂牌公司融资>的通知》（股转系统公告[2016]63号，2016年8月8日）

    三、目前，小额贷款公司、融资担保公司、融资租赁公司、商业保理公司、典当公司等具有金融属性的挂牌公司（不包括“一行三会”监管的企业、私募基金管理机构，以下统称“其他具有金融属性的挂牌公司”）能否进行股票发行、重大资产重组（包括发行股票购买资产构成重大资产重组）等相关业务？挂牌公司的股票发行、收购（包括发行股票构成收购）等业务，如涉及其他具有金融属性的挂牌公司，有哪些监管要求？

    答：根据《关于金融类企业挂牌融资有关事项的通知》（股转系统公告〔2016〕36号），其他具有金融属性的挂牌公司在相关监管政策明确前，应当暂停股票发行、重大资产重组等相关业务。

    收购人在收购挂牌公司时，如收购人控制的企业中包含其他具有金融属性的企业，或收购人自身为其他具有金融属性的企业，应当承诺完成收购后不将其控制的其他具有金融属性的企业注入挂牌公司。被收购的挂牌公司不得经营其他具有金融属性的业务，但以募集资金之外的自有资金购买或者投资其他具有金融属性的企业相关资产，在购买标的或者投资对象中的持股比例不超过20%，且不成为投资对象第一大股东的除外。

    非其他具有金融属性的挂牌公司发行股票的，发行对象不得以所持有的其他具有金融属性的企业相关资产进行认购；募集资金不得用于参股或控股其他具有金融属性的企业；如果其股东或子公司为其他具有金融属性的企业，应当承诺不以拆借等任何形式将募集资金提供给该其他具有金融属性的企业使用。非其他具有金融属性的挂牌公司可以以募集资金之外的自有资金购买或者投资其他具有金融属性的企业相关资产，但在购买标的或者投资对象中的持股比例不得超过20%，且不得成为投资对象的第一大股东。

    私募基金管理机构股票发行应当满足《关于金融类企业挂牌融资有关事项的通知》（股转系统公告〔2016〕36号）等相关规定的监管要求。

    2.《关于金融类企业挂牌融资有关事项的通知》（股转系统公告〔2016〕36号）

    三、关于信息披露及监管的要求

    （二）挂牌期间的差异化信息披露及监管要求

    1．已挂牌的“一行三会”监管的企业。应当按照相关监管机构的规定合法规范经营；切实履行信息披露义务；做好风险防控工作；在此基础上，可以进行股票发行、并购重组等业务。

    2．已挂牌的私募机构。对监管和信息披露提出以下4个方面的要求：（1）股票发行，每次发行股票募集资金的金额不得超过其发行前净资产的50%，前次发行股票所募集资金未使用完毕的，不得再次发行股票募集资金；不得以其所管理的基金份额认购其所发行的股票；募集资金不得用于投资沪深交易所二级市场上市公司股票及相关私募证券类基金，但因投资对象上市被动持有的股票除外；……（3）涉及私募基金管理业务的并购重组，如收购人收购挂牌公司的，其所控制的企业中包括私募基金管理人的，应当承诺收购人及其关联方在完成收购后，不以重大资产重组的方式向挂牌公司注入私募基金管理业务相关的资产；……

    3．已挂牌的其它具有金融属性企业。……不属于其它具有金融属性企业的挂牌公司，其募集资金不得用于参股或控股其它具有金融属性的企业。

    （三）对私募基金的核查要求

    1.《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》（股转系统，2015年3月20日）

    二、在挂牌公司发行融资、重大资产重组等环节，对中介机构核查私募投资基金备案情况有何具体要求？

    答：自本监管问答函发布之日起，挂牌公司报送的股票发行融资备案材料中，主办券商和律师应当分别核查挂牌公司股票认购对象和挂牌公司现有股东中是否存在私募投资基金管理人或私募投资基金，其是否按照《证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》及《私募投资基金管理人登记和基金备案办法（试行）》等相关规定履行了登记备案程序，并分别在《主办券商关于股票发行合法合规性意见》和《股票发行法律意见书》中对核查对象、核查方式、核查结果进行专门说明。

    2.《全国中小企业股份转让系统机构业务问答(二)—关于私募投资基金登记备案有关问题的解答》（股转系统，2016年9月2日）

    一、私募投资基金参与全国股转系统业务的登记备案要求有何变化？

    答：2015年3月20日，全国股转公司发布了《关于加强参与全国股转系统业务的私募投资基金备案管理的监管问答函》，在企业申请挂牌、挂牌公司发行融资、重大资产重组等环节，对中介机构核查私募投资基金登记备案情况提出了相关要求。

    为提高审查效率，为（拟）挂牌公司提供挂牌、融资和重组便利，自本问答发布之日起，在申请挂牌、发行融资、重大资产重组等环节，私募投资基金管理人自身参与上述业务的，其完成登记不作为相关环节审查的前置条件；已完成登记的私募投资基金管理人管理的私募投资基金参与上述业务的，其完成备案不作为相关环节审查的前置条件。上述私募投资基金管理人及私募投资基金在审查期间未完成登记和备案的，私募投资基金管理人需出具完成登记或备案的承诺函，并明确具体（拟）登记或备案申请的日期。

    二、中介机构对私募投资基金承诺有何督导要求？

    答：主办券商或独立财务顾问在持续督导过程中，需持续关注私募投资基金管理人的承诺履行情况并将承诺履行结果及时报告全国股转公司，承诺履行结果应说明具体完成登记备案的日期及私募基金管理人登记编号或私募基金编号。

    此前公布的问题解答口径与此不一致的，以本问答为准。

    综上，根据股转系统于2016年9月2日新发布的机构问答，私募基金在挂牌公司进行定增时是否完成备案将不作为监管机构审查的前置条件，但对于未能在定向增发审核时完成备案的私募基金，应当出具相应的承诺并在后续予以切实履行。

    （四）股份支付

    《挂牌公司股票发行常见问题解答——股份支付》（股转系统，2015年5月29日）

    一、是否所有的挂牌公司在符合《企业会计准则第11号——股份支付》规定的情形时，均应适用于股份支付的会计准则？

    答：……因此，在全国股转系统挂牌的公司在股票发行业务中符合《企业会计准则第11号——股份支付》规定情形的，均应适用股份支付的会计准则并相应进行账务处理。

    二、在股票发行中，一般什么情形需要就是否适用股份支付进行说明？

    答：在股票发行中，如果符合以下情形的，挂牌公司的主办券商一般应按照《企业会计准则第11号——股份支付》的规定，就本次股票发行是否适用股份支付进行说明：

    1、向公司高管、核心员工、员工持股平台[1]或者其他投资者发行股票的价格明显低于市场价格或者低于公司股票公允价值的；

    2、股票发行价格低于每股净资产的；

    3、发行股票进行股权激励的；

    4、全国股转系统认为需要进行股份支付说明的其他情形。

    三、在股票发行中对是否适用股份支付发表意见时，都需要说明哪些问题？

    答：挂牌公司的主办券商就是否适用股份支付发表意见时，应当从以下四个方面进行说明：

    1、发行对象

    说明本次股票发行的对象，例如公司高管、核心员工、员工持股平台、做市商或者其他外部投资者等。

    2、发行目的

    说明本次股票发行的目的，并说明是否以获取职工或其他方服务为目的，或者以激励为目的。

    3、股票的公允价值

    说明挂牌公司股票的公允价值，并说明公允价值的判断方法。公允价值的论述应当充分、合理，可参考如下情形：A.有活跃交易市场的，应当以市场价格为基础，并考虑波动性；B.无活跃交易市场的，可以参考如下价格：

    （1）采用估值技术。估值方法应当符合《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》的有关规定确定权益工具的公允价值，并根据股份支付协议的条款的条件进行调整。可以使用的估值方法包括现金流折现法、相对价值法以及其他合理的估值方法，也可聘请估值机构出具估值报告。企业应当根据具体条件恰当选择合理的评估方法，科学合理使用评估假设，并披露评估假设及其对评估结论的影响，形成合理评估结论。

    （2）参考同期引入外部机构投资者过程中相对公允的股票发行价格，发行价格不公允的除外，例如，由于换取外部投资者为企业带来的资源或其他利益而确定了不合理的发行价格应当被排除掉。

    挂牌公司需注意的是，无论采用何种方法确定公允价格，对公允价格的论述应当合理、充分并可量化，而非只有定性的说明。

    4、结论

    主办券商应当结合本次股票发行的对象、发行的目的、股票的公允价值和发行的价格，判断是否需要适用股份支付并说明具体的账务处理方法。

    综上，在符合相应股份支付情形的定向增发项目，主办券商需要根据股份支付的会计准则进行相应的核查及计算。

    六、结语

    新三板作为新兴的证券市场，其面向中小企业并为中小企业融资服务的主旨使得新三板在各项制度方面与A股市场相比都有着天然的灵活性与创新性，新三板“自律/高效/包容/创新”的宗旨也为新三板挂牌企业提供了更多的政策空间和机制创新的机会。

    定向增发作为目前新三板企业融资的主要渠道，能够合理利用定向增发的规则，并为企业成长提供必不可少的资本基础，是挂牌企业如何在新三板中脱颖而出的一个重要表现。正是基于新三板逐步成长中的制度完善过程，新三板早期的定向发行程序呈现出短、平、快的特点，并且可以通过连续发行实现短期内的股价抬升与快速融资的目的，新三板的一些企业尤其以私募企业为主，通过对早期定向增发制度下的合理安排，实现了资本量的剧增，并为其后续打开新的资本运作路径提供不可缺少的帮助。例如九鼎投资、中科招商、硅谷天堂、仁会生物等，通过新三板的定增融资进行市值管理并带动其投资业务，从而帮助相应的企业进一步提升其业务优势。

    但随着新三板扩容趋势的逐步减缓，监管机构对于新三板各项业务规则也逐步予以完善，从本文对于定向发行监管政策的梳理，新三板的定向增发程序及募集资金的管控均日趋完备与严格，尤其在目前金融监管日益严格的大背景下，对于私募类的挂牌企业融资审核更为审慎，因此，在目前新三板尚未开放竞价交易的背景下，新三板的定向增发尽管与A股市场相比仍然更为灵活，但需挂牌企业注意符合逐步完备的监管要求，并对合法合规性的要求进行合理的规范预期。

    __________________

    完！

    [1]该项问答的发布时间为2015年5月29日，在股转系统后续的规范文件中已经对持股平台作为发行对象进行了禁止，请予以注意。