实务汇编丨关于新三板挂牌企业定向增发的全总结 （上）

    作者：赵泽铭

    一、定向发行股票的基本流程

    二、发行对象的相关规定

    （一）合格投资人的资格认定

    1.《非上市公众公司监督管理办法(2013修订)》（中国证监会令第96号，2013.01.01）

    第三十九条　本办法所称定向发行包括向特定对象发行股票导致股东累计超过200人，以及股东人数超过200人的公众公司向特定对象发行股票两种情形。

    前款所称特定对象的范围包括下列机构或者自然人：

    （一）公司股东；

    （二）公司的董事、监事、高级管理人员、核心员工；

    （三）符合投资者适当性管理规定的自然人投资者、法人投资者及其他经济组织。

    公司确定发行对象时，符合本条第二款第（二）项、第（三）项规定的投资者合计不得超过35名。

    核心员工的认定，应当由公司董事会提名，并向全体员工公示和征求意见，由监事会发表明确意见后，经股东大会审议批准。

    投资者适当性管理规定由中国证监会另行制定。

    2.《全国中小企业股份转让系统投资者适当性管理细则(试行)(2013修改)》（股转系统公告[2013]3号，2013年2月8日）

    第三条　下列机构投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：

    （一）注册资本500万元人民币以上的法人机构；

    （二）实缴出资总额500万元人民币以上的合伙企业。

    第四条　集合信托计划、证券投资基金、银行理财产品、证券公司资产管理计划，以及由金融机构或者相关监管部门认可的其他机构管理的金融产品或资产，可以申请参与挂牌公司股票公开转让。

    第五条　同时符合下列条件的自然人投资者可以申请参与挂牌公司股票公开转让：

    （一）投资者本人名下前一交易日日终证券类资产市值500万元人民币以上。证券类资产包括客户交易结算资金、在沪深交易所和全国股份转让系统挂牌的股票、基金、债券、券商集合理财产品等，信用证券账户资产除外。

    （二）具有两年以上证券投资经验，或具有会计、金融、投资、财经等相关专业背景或培训经历。

    投资经验的起算时间点为投资者本人名下账户在全国股份转让系统、上海证券交易所或深圳证券交易所发生首笔股票交易之日。

    第六条　下列投资者可以参与挂牌公司股票定向发行：

    （一）《非上市公众公司监督管理办法》第三十九条规定的投资者；

    （二）符合参与挂牌公司股票公开转让条件的投资者。

    （二）定向发行对象的限制性规定

    1.《非上市公众公司监管问答——定向发行（二）》（股转系统，2015.11.24）

    问：非上市公众公司是否可以向持股平台、员工持股计划定向发行股份，有何具体要求？

    答：根据《非上市公众公司监督管理办法》相关规定，为保障股权清晰、防范融资风险，单纯以认购股份为目的而设立的公司法人、合伙企业等持股平台，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。

    全国中小企业股份转让系统挂牌公司设立的员工持股计划，认购私募股权基金、资产管理计划等接受证监会监管的金融产品，已经完成核准、备案程序并充分披露信息的，可以参与非上市公众公司定向发行。其中金融企业还应当符合《关于规范金融企业内部职工持股的通知》（财金〔2010〕97号）有关员工持股监管的规定。

    2.《关于<非上市公众公司监管问答——定向发行（二）>适用有关问题的通知》（股转系统，2015.12.17）

    （三）小结

    注释：

    第一，公司确定发行对象时，本表格第2-7项的投资者合计不得超过35名（此处应理解为35个主体，而并非按照机构投资者穿透后的投资人数计算）；

    第二，本表格第3-4项单纯以认购股份为目的而设立，不具有实际经营业务的，不符合投资者适当性管理要求，不得参与非上市公众公司的股份发行。

    三、发行程序的具体规定

    （一）程序性规定

    1.《非上市公众公司监督管理办法(2013修订)》（中国证监会令第96号，2013.01.01）

    第四十条第二款　公司应当与发行对象签订包含风险揭示条款的认购协议。

    第四十一条第一款　公司董事会应当依法就本次股票发行的具体方案作出决议，并提请股东大会批准，股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

    第四十二条　公司应当按照中国证监会有关规定制作定向发行的申请文件，申请文件应当包括但不限于：定向发行说明书、律师事务所出具的法律意见书、具有证券期货相关业务资格的会计师事务所出具的审计报告、证券公司出具的推荐文件。公司持申请文件向中国证监会申请核准。

    第四十三条　中国证监会受理申请文件后，依法对公司治理和信息披露以及发行对象情况进行审核，在20个工作日内作出核准、中止审核、终止审核、不予核准的决定。

    第四十五条　在全国中小企业股份转让系统挂牌公开转让股票的公众公司向特定对象发行股票后股东累计不超过200人的，中国证监会豁免核准，由全国中小企业股份转让系统自律管理，但发行对象应当符合本办法第三十九条的规定。

    2.《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》（股转系统公告[2013]40号，2013年12月30日）

    4.3.1本业务规则规定的股票发行，是指申请挂牌公司、挂牌公司向符合全国股份转让系统投资者适当性管理要求的对象发行股票的行为。

    股票发行可以采取路演、询价等方式选定投资者。

    4.3.2申请挂牌公司、挂牌公司股票发行应当符合全国股份转让系统公司有关投资者适当性管理、信息披露等规定。

    4.3.3按照《管理办法》应申请核准的股票发行，挂牌公司在取得中国证监会核准文件后，按照全国股份转让系统公司的规定办理股票发行新增股份的挂牌手续。

    4.3.4按照《管理办法》豁免申请核准的股票发行，主办券商应履行持续督导职责并发表意见，挂牌公司在发行验资完毕后填报备案登记表，办理新增股份的登记及挂牌手续。

    3.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》（股转系统，2013.12.30）

    第二条本细则规定的股票发行，是指挂牌公司向符合规定的投资者发行股票，发行后股东人数累计不超过200人的行为。

    实施本细则规定的股票发行，应当按照规定向全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“全国股份转让系统公司”）履行备案程序。

    第八条挂牌公司股票发行以现金认购的，公司现有股东在同等条件下对发行的股票有权优先认购。每一股东可优先认购的股份数量上限为股权登记日其在公司的持股比例与本次发行股份数量上限的乘积。

    公司章程对优先认购另有规定的，从其规定。

    第九条发行对象承诺对其认购股票进行转让限制的，应当遵守其承诺，并予以披露。

    第十条发行对象可用现金或者非现金资产认购发行股票。

    第十二条挂牌公司董事会作出股票发行决议，应当符合下列规定：

    （一）董事会决议确定具体发行对象的，董事会决议应当明确具体发行对象（是否为关联方）及其认购价格、认购数量或数量上限、现有股东优先认购办法等事项。认购办法中应当明确现有股东放弃优先认购股票份额的认购安排。

    已确定的发行对象（现有股东除外）与公司签署的附生效条件的股票认购合同应当经董事会批准。

    （二）董事会决议未确定具体发行对象的，董事会决议应当明确发行对象的范围、发行价格区间、发行价格确定办法、发行数量上限、现有股东优先认购办法等事项。

    （三）发行对象用非现金资产认购发行股票的，董事会决议应当明确交易对手（应当说明是否为关联方）、标的资产、作价原则及审计、评估等事项。

    （四）董事会应当说明本次发行募集资金的用途。

    第十三条董事会决议确定具体发行对象的，挂牌公司应当与相关发行对象签订附生效条件的股票认购合同。

    前款所述认购合同应当载明该发行对象拟认购股票的数量或数量区间、认购价格、限售期，同时约定本次发行经公司董事会、股东大会批准后，该合同即生效。

    第十四条挂牌公司股东大会应当就股票发行等事项作出决议。

    第十五条挂牌公司股东大会审议通过股票发行方案后，董事会决议作出重大调整的，公司应当重新召开股东大会并按照第十四条的规定进行审议。

    第十六条董事会决议确定具体发行对象的，挂牌公司应当按照本细则及有关要求，依据股票认购合同的约定发行股票；有优先认购安排的，应当办理现有股东优先认购手续。

    第十七条董事会决议未确定具体发行对象的，挂牌公司及主办券商可以向包括挂牌公司股东、主办券商经纪业务客户、机构投资者、集合信托计划、证券投资基金、证券公司资产管理计划以及其他个人投资者在内的询价对象进行询价，询价对象应当符合投资者适当性的规定。

    第十八条挂牌公司及主办券商应当在确定的询价对象范围内接收询价对象的申购报价；主办券商应根据询价对象的申购报价情况，按照价格优先的原则，并考虑认购数量或其他因素，与挂牌公司协商确定发行对象、发行价格和发行股数。

    现有股东优先认购的，在相同认购价格下应优先满足现有股东的认购需求。

    第十九条依据第十八条规定确定发行价格后，挂牌公司应当与发行对象签订正式认购合同，发行对象应当按照合同约定缴款。

    第二十条挂牌公司应当在股票发行认购结束后及时办理验资手续，验资报告应当由具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具。

    第二十一条主办券商和律师事务所应当在尽职调查基础上，分别对本次股票发行出具书面意见。

    第二十二条挂牌公司在验资完成后十个转让日内，按照规定向全国股份转让系统公司报送材料，履行备案程序。

    第二十三条全国股份转让系统公司对材料进行审查，并根据审查结果出具股份登记函，送达挂牌公司并送交中国证券登记结算有限责任公司（以下简称“中国结算”）和主办券商。

    以非现金资产认购股票的情形，尚未完成相关资产权属过户或相关资产存在重大法律瑕疵的，全国股份转让系统公司不予出具股份登记函。

    第二十四条挂牌公司按照中国结算相关规定，向中国结算申请办理股份登记，并取得股份登记证明文件。

    主办券商应当协助挂牌公司持股份登记函向中国结算办理股份登记手续。

    挂牌公司完成股份登记的办理后，新增股票按照挂牌转让公告中安排的时间在全国中小企业股份转让系统挂牌转让。

    4.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》（股转系统公告[2013]45号，2015年12月30日）

    一、原则性规定

    （一）适用范围

    挂牌公司向符合规定的投资者发行股票，发行后股东人数累计不超过200人的，向全国中小企业股份转让系统有限责任公司（以下简称“全国股份转让系统公司”）履行事后备案程序，以及按规定股票发行经中国证监会核准的公司，申请办理股票挂牌手续，适用本指南的规定。

    前款所称的“发行后股东人数累计不超过200人”，是指股票发行方案确定或预计的新增股东人数（或新增股东人数上限）与审议本次股票发行的股东大会规定的股权登记日（以下简称“股权登记日”）在册股东人数之和不超过200人。

    （二）现有股东的认定标准

    本次股票发行安排现有股东优先认购，或者本次股票发行方案的发行对象或发行对象范围包括现有股东的，现有股东是指股权登记日的在册股东。

    （三）路演与询价

    采用询价发行的，挂牌公司和主办券商可以进行路演，并按照股票发行方案确定的发行对象范围，向符合投资者适当性规定的特定投资者发送认购邀请书。

    挂牌公司及主办券商应当在认购邀请书约定的时间内接收询价对象的申购报价。

    在申购报价结束后，挂牌公司与主办券商按照《业务细则》的规定，协商确定发行对象、发行价格和发行股数。

    （四）募集资金使用

    挂牌公司在取得股份登记函之前，不得使用本次股票发行募集的资金。

    二、业务流程[1]

    （一）决议

    （二）发行与认购

    ……

    2.披露认购公告

    本次股票发行如有优先认购安排的，认购公告中还应披露现有股东的优先认购安排。公司章程已约定不安排优先认购或全体现有股东在发行前放弃优先认购的，也应予以专门说明。

    优先认购安排包括但不限于以下内容：

    （1）现有股东在本次发行前放弃优先认购的情况（如有）；

    （2）现有股东优先认购的缴款期限和缴款方式；

    （3）现有股东放弃优先认购股份的处理方式。

    （三）验资

    （四）提交文件

    （五）材料审查

    （六）出具股份登记函

    （七）披露相关公告并办理股份登记

    （八）公开转让

    （二）定向发行程序的限制性规定

    《挂牌公司股票发行常见问题解答（二）——连续发行》（股权系统，2015年10月30日）

    问：实践中，部分挂牌公司连续召开董事会审议通过不同的股票发行方案，同时进行多个股票发行，请问挂牌公司连续发行股票应当如何操作？

    答：……

    根据《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》和《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》的规定，拟连续发行股票的挂牌公司，应当在前一次股票发行的新增股份登记手续完成后，才能召开董事会审议下一次股票发行方案，也就是说挂牌公司前一次股票发行新增股份没有登记完成前，不得启动下一次股票发行的董事会决策程序。

    此外，挂牌公司股票发行在取得全国股转系统出具的新增股份登记函后，应当在10个工作日内向中国结算申请办理新增股份登记手续。

    （三）申请文件的要求

    1.《非上市公众公司监管指引第2号--申请文件》（中国证监会公告〔2013〕2号，2013年1月4日）

    为了规范非上市公众公司股票公开转让、定向转让及定向发行申请文件的内容与格式，根据《证券法》和《非上市公众公司监督管理办法》的有关规定，现明确监管要求如下：

    一、股票公开转让、股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人的公司，在向中国证监会申请核准时，应当按本指引的要求制作和报送下列申请文件：

    （一）申请报告；

    （二）公开转让说明书/定向转让说明书/定向发行说明书；

    （三）公司章程（草案）；

    （四）企业法人营业执照；

    （五）股东大会及董事会相关决议；

    （六）财务报表及审计报告；

    （七）法律意见书；

    （八）证券公司关于公开转让/定向发行的推荐工作报告；

    （九）中国证监会规定的其他文件。

    2.《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第4号--定向发行申请文件》（中国证监会公告〔2013〕53号，2013年12月26日）

    第二条　非上市公众公司进行定向发行导致股东人数累计超过200人以及股东人数超过200人的非上市公众公司（以下简称申请人）进行定向发行，应按本准则要求制作和报送申请文件。

    第三条　本准则规定的申请文件目录（见附件）是定向发行申请文件的最低要求。根据审核需要，中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）可以要求申请人和相关证券服务机构补充文件。如果某些文件对申请人不适用，可不提供，但应向中国证监会作出书面说明。

    附件

    非上市公众公司定向发行申请文件目录[2]

    第一章　定向发行说明书及授权文件

    1－1　申请人关于定向发行的申请报告

    1－2　定向发行说明书

    1－3　申请人关于定向发行的董事会决议

    1－4　申请人关于定向发行的股东大会决议

    第二章　定向发行推荐文件

    2－1　主办券商定向发行推荐工作报告

    第三章　证券服务机构关于定向发行的文件

    3－1　申请人最近2年及1期的财务报告及其审计报告

    3－2　法律意见书

    3－3　本次定向发行收购资产相关的最近1年及1期的财务报告及其审计报告、资产评估报告（如有）

    3.《非上市公众公司监管问答——定向发行（一）》（中国证监会，2015.07.02）

    一、申报材料中“申请人最近2年及1期的财务报告及其审计报告”的具体要求？

    答：根据《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第4号——定向发行申请文件》，申请定向发行行政许可需要提交挂牌公司最近两年及一期财务报告及其审计报告，其中年度财务报告应当经过具有证券期货相关业务资格的会计师事务所审计。财务报告在最近一期截止日后6个月内有效，特殊情况下，可以申请延长，但延长期至多不超过一个月。申请行政许可提交的财务报告应当是公开披露的定期报告。

    为满足挂牌公司的融资需求，防止年度报告、半年度报告披露前因财务报告有效期问题影响融资安排，鼓励有持续融资安排的挂牌公司自愿披露季度报告。

    4.《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第1号——备案文件的内容与格式（试行）》（股转系统公告[2013]50号，2013年12月30日）

    第二条向全国股份转让系统公司履行股票发行备案程序的挂牌公司，应按照本指引要求制作和报送备案文件。

    第五条本指引附录规定的备案文件目录是对股票发行备案文件的最低要求。根据备案审查需要，全国股份转让系统公司可以要求公司、主办券商、律师事务所及其他证券服务机构补充材料。

    附录

    全国中小企业股份转让系统股票发行备案文件目录[3]

    第一部分要求披露的文件

    1－1股票发行方案

    1－2股票发行情况报告书

    1—3公司关于股票发行的董事会决议

    1—4公司关于股票发行的股东大会决议

    1—5股票发行认购公告

    1—6主办券商关于股票发行合法合规性意见

    1—7股票发行法律意见书

    1—8具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所或资产评估机构出具的资产审计或评估报告（如有）

    （四）小结

    1.关于定向发行中现有股东的优先认购权

    根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》的相关规定，股转系统对于定向发行规定了现有股东的优先认购权。

    （1）基于股份有限公司的资合性，《公司法》等上位法并无股份有限公司增发股份时现有股东优先认购权的规定，定增优先认购权系股转系统的特别规定，是对新三板挂牌公司现有股东的一种特殊保护机制。

    （2）定向发行优先认购权适用于定向发行股票认购对象以现金方式认购的情形，不适用于认购对象以资产或其他现金等价物认购的情形。

    （3）可以行使优先认购权的股东是新三板挂牌公司现有股东，现有股东的范围以股权登记日的在册股东为准。

    （4）现有股东可以行使优先认购权的前提为“同等条件”，现有规定对于“同等条件”并无明确定义，主要从认购价格方面进行考量。

    （5）新三板挂牌公司可以在公司章程中对定向发行优先认购权作出除外规定，现有股东亦可在发行前放弃该权利。

    （6）公司章程中是否应当取消现有股东的优先认购权，要考虑公司的规模和治理效率的要求。从公司治理便利的角度来看，公司控制权较为集中、股东人数较少（即具备一定的“人合性”）的公司可以暂不取消现有股东的优先认购权，对于该等挂牌公司来讲，在公司发展规划无重大变化的情况下，维持现有股权架构、平衡现有股东之间的利益关系更有利于公司发展。随着挂牌公司经营规模的扩大，股东人数的增多，当挂牌公司在性质上更多的体现“资合性”而非“人合性”的时候，从公司治理的规范性和效率上来讲可以考虑修改公司章程，取消“现有股东优先认购权”以方便公司后续资本运作。

    2.关于定向发行程序的限制性规定

    （1）根据《挂牌公司股票发行常见问题解答（二）——连续发行》的规定，挂牌公司前一次股票发行新增股份没有登记完成前，不得启动下一次股票发行的董事会决策程序。

    （2）根据《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指南》的规定，挂牌公司在取得股份登记函之前，不得使用本次股票发行募集的资金。

    3.关于定向发行申请股转系统备案的材料要求

    根据中国证监会发布的《非上市公众公司监管指引第2号--申请文件》、《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第4号--定向发行申请文件》、《非上市公众公司监管问答——定向发行（一）》的规定，定向发行前及发行后股东超过200人的公司定向发行股票向证监会申请核准的，除主办券商的发行推荐文件、律师的《法律意见书》之外，还需要提交具有证券期货执业资格的会计师出具的2年及1期的《审计报告》。

    根据股转系统发布的《全国中小企业股份转让系统股票发行业务指引第1号——备案文件的内容与格式（试行）》，对于定向发行前及发行后股东不超过200人的公司定向发行股票豁免证监会核准的，仅需在发行完成并验资后，提交主办券商关于股票发行合法合规性意见，及律师出具的《股票发行合规法律意见书》。

    4.储架发行制度

    储架发行制度是指一次注册（或核准），多次发行的再融资制度。根据《非上市公众公司监督管理办法(2013修订)》的规定：“公司申请定向发行股票，可申请一次核准，分期发行。自中国证监会予以核准之日起，公司应当在3个月内首期发行，剩余数量应当在12个月内发行完毕。”

    即新三板定向发行可以实施储架发行，但申请储架发行需要经中国证监会予以核准，其优势就在于通过可以减少行政审批次数，提高融资效率，赋予挂牌公司更大的自主发行融资权利。同时，该制度除了能为挂牌公司节约大量的时间和成本外，亦可避免挂牌公司一次融资额度过大，造成股权过度稀释或资金使用效率低下。

    但是，根据目前市场的案例，新三板做市公司融信租赁(831379)曾于2015年7月8日发布停牌公告，公告称：“公司股票发行拟采取储架发行方式，暂无市场先例……因相关事项存在不确定性，公司申请股票停牌”。但后续经融信租赁于2015年7月27日发布的公告：“在《股票发行方案》公布后，综合考虑公司的实际状况及股票发行进度，公司决定对本次定向发行的发行方式、发行数量等内容进行调整。……现拟取消储架发行方式……”。

    综上，尽管新三板规定了储架发行制度，但是目前市场上尚未出现实际操作。

    ___________

    未完待续！

    [1]具体内容略，主要内容在其他规定中均有体现，在此仅为对流程进行浏览。

    [2]股东超过200人需申请证监会核准的文件要求。

    [3]股东不超过200人证监会豁免核准，报股转系统备案的文件要求。