简析外籍自然人设立外商投资合伙企业

    作者：王冠付一洋

    笔者近期在办理上市公司重大资产重组项目时，遇到这样一则案例：上市公司非发行股份购买资产标的公司的实际控制人为外籍自然人，其设立外商投资合伙企业持有标的公司股权，上市公司向外商投资合伙企业非发行股份购买资产。关于外商投资合伙企业作为上市公司非发行股份购买资产的交易对方有哪些合规性要求？笔者试简析如下：

    一、关于对外籍自然人设立外商投资合伙企业的相关规定

    1、外商投资合伙企业出资人的规定：

    根据国家工商总局《外商投资合伙企业登记管理规定》第2条的规定：本规定所称外商投资合伙企业是指2个以上外国企业或者个人在中国境内设立的合伙企业，以及外国企业或者个人与中国的自然人、法人和其他组织在中国境内设立的合伙企业。

    2、外商投资合伙企业的行业限制

    依据《外商投资合伙企业登记管理规定》第3条的规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策”，“《外商投资产业指导目录》禁止类和标注“限于合资”、“限于合作”、“限于合资、合作”、“中方控股”、“中方相对控股”和有外资比例要求的项目，不得设立外商投资合伙企业”。

    3、外商投资合伙企业的登记设立

    根据国务院《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》第5条的规定：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业，应当由全体合伙人指定的代表或者共同委托的代理人向国务院工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门（以下称企业登记机关）申请设立登记。申请设立登记，应当向企业登记机关提交《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》规定的文件以及符合外商投资产业政策的说明。企业登记机关予以登记的，应当同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报”。

    根据国家工商总局《外商投资合伙企业登记管理规定》第5条的规定：“国家工商行政管理总局主管全国的外商投资合伙企业登记管理工作。国家工商行政管理总局授予外商投资企业核准登记权的地方工商行政管理部门（以下称企业登记机关）负责本辖区内的外商投资合伙企业登记管理。省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门负责以投资为主要业务的外商投资合伙企业的登记管理”。

    综上，由省、自治区、直辖市及计划单列市、副省级市工商行政管理部门负责以投资为主要业务的外商投资合伙企业的登记管理。与一般外商投资企业不同，外商投资合伙企业无需至商务主管部门审批，但企业登记机关予以登记的，应同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报。

    二、关于外商投资合伙企业认购上市公司非公开发行股份的合规性分析

    1、外商投资合伙企业对外再投资的审批

    根据《外商投资产业指导目录》外商投资企业再投资分两种情况，其一投资限制类/禁止类的，需要商务部门审批，然后工商登记；其二投资许可类/鼓励类的，无须审批直接去工商登记。

    参考新南洋（600661）发行股份收购昂立科技100%股权案例。本次发行股份的对象之一起然教育为外商独资企业，起然教育以其持股的公司股权认购上市公司非公开发行的股份。该事项取得了上海市商务委员会出具的《关于原则同意上海起然教育管理咨询有限公司境内再投资的初步批复》：“原则同意起然教育以其持有的昂立科技股权认购新南洋非公开发行的股份。”并最终获得中国证监会审核通过。

    本案例中，外商投资企业认购上市公司非公开发行股份适用法规：《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（对外贸易经济合作部、国家工商行政管理局［2000］第6号），其第十五条规定：“外商投资企业购买被投资公司投资者的股权，被投资公司经营范围属于鼓励类或允许类领域的，被投资公司应向原公司登记机关报送本规定第七条所列的材料，并按照《公司登记管理条例》等有关规定，申请变更登记。被投资公司经营范围涉及限制类领域的，外商投资企业应按照本规定第九条、第十条规定的程序办理后，被投资公司凭省级审批机关的同意批复，按照《公司登记管理条例》等有关规定，向原公司登记机关申请变更登记。”

    根据上述规定，如属于鼓励类的行业，可直接到工商局办理，如属于限制类的行业，需取得省级商务部门的批复，再到工商机关办理登记手续。

    2、投资资金来源问题

    外商投资合伙企业投资认购上市公司发行股份的资金来源不能是外资股东增资、借贷的外汇结汇资金，应使用其经营积累的人民币资金或中资股东投资的人民币资金认购A股上市公司非公开发行股份，或以其资产与上市公司进行换股，也可通过将上市公司债务转换为股份等创新方式进行。根据国家外汇管理局《关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》（汇综发[2008]142号，以下简称“142号文”）的规定，外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。所以这类企业如果通过外资股东增资、借贷得到的外汇资金，结汇后不能用于认购A股上市公司股份。但可以将中资股东投资的人民币资金、企业运营积累的自有人民币资金用于A股股权投资，或以资产进行股份认购。

    综上所述，外籍自然人可以通过设立外商投资合伙企业方式认购境内上市公司非公开发行的股份，该外商投资合伙企业在中国境内需要在工商行政管理部门进行登记，并同时将有关登记信息向同级商务主管部门通报；外商投资合伙企业可以作为上市公司发行股份购买资产交易对象，但应确保其认购本次发行股份资金来源的合法性，并应根据上市公司是否存在限制或禁止外商投资行业的实际情况，依法办理相关批准或登记手续。