关于担保问题的研究

    作者：安玉鑫

    一、责任的认定

    1、一般保证责任的认定

    当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任。一般保证责任中债务人和一般责任保证人承担责任有先后顺序，并且应当在保证合同中明确约定。

    2、连带责任保证的认定

    （1）在保证合同中约定，保证人与债务人对债务承担连带责任；

    （2）合同中未约定或未明确约定，按照连带责任保证承担保证责任。

    综上，在保证合同中除明确约定保证人承担一般保证责任之外，应当认定保证人承担连带保证责任。

    二、还款协议担保条款的内容

    1、保证范围

    《担保法》第二十一条规定：保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

    当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

    2、保证期间

    根据《担保法》以及司法解释的相关规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

    综上，从保护债权人的角度来看，保证范围应当包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证期间应当为二年。

    3、还款协议中担保条款具体内容：

    保证人承诺就债务人在本还款协议中应当履行的全部责任承担连带保证责任，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费），保证期间为自【债务人还款到期日】之日起二年。

    三、执行问题

    1、案例

    1)安徽省宣城市中级人民法院执行裁定书（2016）皖18执复10号

    http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=5824cad4-841b-4ce6-bbe3-ec0a2d384e62

    2)湖南省怀化市鹤城区人民法院执行裁定书（2016）湘1202执异32号http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=cf44cc28-fa84-420c-9adc-876d8adc3dee

    3)中华人民共和国最高人民法院执行裁定书（2011）执复字第13号

    http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=eff31dbd-b647-11e3-84e9-5cf3fc0c2c18&KeyWord=%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B4%A3%E4%BB%BB%E4%BF%9D%E8%AF%81

    以上案例中，法院均判决债务人以及连带责任保证人无先后执行顺序，连带责任保证人不得以法院应当先执行债务人财产为由予以抗辩。

    2、结论：根据《担保法》的规定以及相关案例，债务人以及连带责任保证人在执行阶段不存在先后执行顺序，债权人可申请法院执行债务人或连带责任保证人的财产。