双十一来袭|论淘宝模式下买方权益的保护

    作者：蒋思思

    引言

    现代网络技术的发展推动了电子商务交易的空前繁荣。目前，对电子商务的理解有广义和狭义之分。广义上的电子商务是指利用各种电子通信手段从事的商务。狭义上的电子商务是指利用计算机网络进行的商务活动。人们通常所讲的电子商务即利用网络进行的交易活动，本文亦对电子商务的概念作狭义解释。网络购物合同是电子商务合同的一种。我国目前出现了“网购热”。淘宝网已成为亚太地区最大的电子商品零售商。而在国外，网络购物活动的开展也是如火如荼。有新闻调查显示，美国科技杂志《STORES》近日进行的一项调查显示，亚马逊、沃尔玛和eBay三个购物网站已成为美国居民购物常去的位列前三的网站。但是网上购物突破了传统的“一手交钱一手交货”的交易模式，且成为网络商家的门槛较低，加之我国立法的滞后性与概括性使得对网络购物中出现的具体问题无法跟进，这些因素共同导致了网上交易的不可预测性与不安全性，买方的合法权益极易受到侵害。买方在网购中常遇的问题是：信息不对称、假冒名牌商品泛滥、退换货难、交付迟延问题。本文将以淘宝为例，展开对网络购物中的若干问题的研究与探讨。

    一、网络购物合同的概念与性质

    （一）概念

    结合我国《合同法》的有关规定，网络购物合同可以界定为：买卖双方利用计算机通过网络平台所达成的买卖货物的协议。网络购物合同中所指的交易的货物不仅包括有物理形态的物品（如一般的消费品、书籍等），还包括无形信息产品（如软件、多媒体作品等可以通过网络传输、下载获得的数字产品）。

    （二)性质

    崔健远认为：“所谓格式条款，是指由当事人一方为与不特定多数人缔约而预先拟定的，并且不允许相对人对其内容做变更的合同条款。包含格式条款的合同被称为格式合同。”根据《合同法》第三十九条的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。网络购物时，买方通过点击系统中的“确认”、“取消”等按键进行指令的操作，商品的描述、状态、交易截止的时间、合同的实施细则等都是卖方和网站预先设定的。买方无权与对方进行合同细则的商讨，只能选择接收或者拒绝。这种条款是典型的格式条款。本文认为，网上购物合同实际上是具有电子商务合同新特点的格式合同。

    二、网络购物合同的若干问题

    （一）网络购物合同的成立

    现在网络购物方式主要有四种：

    1．企业与消费者之间的电子商务（BusinesstoCustomer，即B2C）。这是消费者利用因特网直接参与经济活动的形式，类同于商业电子化的零售商务。随着互联网+时代的到来，网上销售迅速地发展起来。

    2．企业与企业之间的电子商务（BusinesstoBusiness，即B2B）。B2B模式下，企业可以使用Internet或其他网络对每笔交易寻找最佳合作伙伴，完成从订购到结算的全部交易行为。

    3．消费者与消费者之间的电子商务（ConsumertoConsumer即C2C）。C2C商务平台就是通过为买卖双方提供一个在线交易平台，使卖方可以主动提供商品上网拍卖，而买方可以自行选择商品进行竞价。

    4．线下商务与互联网之间的电子商务（OnlineToOffline即O2O）。这样线下服务就可以线上揽客，消费者可线上筛选服务，成交可在线结算。

    本文专门探讨的是，淘宝模式下企业与消费者之间的电子商务，即B2C的网络购物模式。

    淘宝模式下的网购，消费者均利用电子交易系统（如下载淘宝客户端或直接登录淘宝网页）进行操作，消费者在最后对订单确认之前，动一动手指就可变更或取消订单。有争议的是，网购模式下，合同成立以哪个阶段作为标准？

    本文认为，卖方把商品在网络商店进行售卖的行为系为要约，因为网上店铺已经详细展示了商品的样貌、价格，符合要约的特征，且商品信息一经发布，卖方就明确地受不特定人向其发出的要约的拘束。该要约何时生效呢？《合同法》第十六条规定：要约到达受要约人时生效。

    采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

    淘宝模式下的网购，买方主要利用支付宝等第三方电子支付平台进行货款的支付。买方提交订单并进行支付，系为作出了承诺。意即买方看到商品的具体信息以后，提交订单进行购买，可推定其有购买意愿。根据《合同法》第二十六条的规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”一般地，顾客在网上购物，在确认订单未付款之前，都应该是可以取消订单的，因为顾客确认订单这一行为，对于商家来说成本几乎为零，因此本文认为，承诺在买方支付货款后才能生效。又因为《合同法》第二十五条规定：“承诺生效时合同成立”，所以，合同要在买方支付货款之后成立。

    （二）网络购物合同的生效

    《合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”故网络购物合同一般在成立时，即买方提交订单并付款后生效。卖方看到订单信息后发货的行为、买方收到货物后确认付款的行为，即在互为履行合同义务。

    （三）对网络购物格式合同的限制

    卖方在网店首页标示“除因商品质量问题退款退货，因其他原因退款退货者，运费自付”，该条款其实是免除了其责任、加重了对方责任、排除了对方的主要权利，因为网络购物毕竟不同于实体店购物，网络环境下，买方是不能“直面”自己意愿中的商品的，当买方收到的商品出现色差、或者形状、大小等与网络店铺展示或承诺的不一致之时，在这种情况下，即使买方收到的商品没有质量问题，但买方无法买到意愿中的商品，该种差别亦会导致合同目的无法实现，上述卖方的这种“店堂告示”即是对买方合法权益的剥夺。根据《合同法》第四十条的规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”可知，以上条款为无效的格式条款。但该格式条款的无效，不影响该合同解除前的效力。

    为了进一步保护消费者合法权益，本文认为应从以下几个方面对网络购物中的格式合同进行规制：第一，要求网络商家对格式合同，尤其是格式合同条款中对缔约对方不利的内容以合理的方式向买方进行特别提示，以确保买方在知情的情况下做出真实的意思表示;第二，运用诚实信用原则、公平原则等基本原则限制一些格式合同的效力，或是在司法实践中适当行使法官的自由裁量权，允许其利用民法一般原则对格式合同进行规制，以弥补立法上的不足;第三，对格式合同进行行政规制，行政机关对格式合同履行监督职责，具体可由行政主管机关成立网上监管部门，审查网络交易平台提供商拟定的格式合同，发现有不符合法律规定和有违私法原则的内容时，要求其改正或要求消费者保护机构提起诉讼禁止该合同的继续使用;第四，充分利用行业自律和社会团体监督，即对于网络交易中的格式合同，除了运用立法和司法手段进行规制外，更需要整个社会的参与。

    三、淘宝模式下卖方违约责任的认定与承担

    （一）淘宝模式下卖方违约责任的认定

    我们都知道电子合同有区别于传统合同的明显特征，加之立法对电子合同规定的滞后性，导致卖方违约的认定机制还很不成熟，合同主体只能凭借《合同法》对传统交易的规定以及《淘宝规则》来判定是否违约。那么，在淘宝模式下卖方违约如何认定？此处的违约包含了哪些内容？

    合同依法成立后，双方必须正确、全面地履行合同规定的义务。商品交易中，支付价款和交付货物是各自的主要责任，是合同履行的核心，任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，均构成违约。

    根据《合同法》第七章“违约责任”的相关规定可知，合同双方违约的表现形式有：拒绝履行以及瑕疵履行。拒绝履行又可分为明示拒绝和默示拒绝。这些违约行为，都会导致违约方承担相关的违约责任，承担违约责任后仍不能补偿对方损失的，违约方还要承担与因违约造成的损失相应的损害赔偿责任。《淘宝规则》第三十四条作出如下规定：“商品如实描述”是卖家的基本义务，指卖家在商品描述页面、店铺页面、阿里旺旺等所有淘宝提供的渠道中，应当对商品的基本属性、成色、瑕疵等必须说明的信息进行真实、完整的描述。卖家应保证其出售的商品在合理期限内可以正常使用，包括商品不存在危及人身财产安全的不合理危险、具备商品应当具备的使用性能、符合商品或其包装上注明采用的标准等。

    另外，卖方在网上出售了有色差的商品，是不是违约行为？本文认为，这实质是属于瑕疵履行。买方在网上购物时，是根据卖方展示的商品信息去选择商品的，买方完全有权根据自己喜爱的颜色和材质去选择商品。形状、大小、颜色、性能、材质等是商品的基本属性，这些因素共同决定了买方是否购买一件商品。所以，卖方在网上出售商品，应当承担使商品的型号、大小、颜色等与描述相符的瑕疵担保义务，否则即构成违约。另外，根据《消费者权益保护法》的相关规定，消费者在购买商品时有知悉真情权，亦即知悉商品的真实信息的权利。网络购物的性质使买方在提交订单以后才能收到实物。而现今越来越多的卖家复制他人店铺的商品图片悬于自家店铺之中，再用小作坊加工的方式制造同样的商品。这就造成了多家网店中，相同的商品图片和信息，商品质量却千差万别。面对网店中铺天盖地的同一款商品，广大消费者实难分辨孰优孰劣，往往会买到粗制滥造的商品。种种不良的现象就要求网络卖家承担比传统卖家更多的注意义务和诚信义务，其违约应承担更高的成本和责任。如若不然，网络卖家就会无所不用其极地利用“挂羊头卖狗肉的方式”去欺诈消费者，消费者就会陷入苦不堪言的境地。

    本文建议：应借鉴《淘宝规则》中的“卖家的商品如实描述义务”，将民事相关法中的“质量”作扩张解释，使之包含上述形状、大小、颜色、性能、材质等基本属性。

    传统合同的主要条款包括哪些内容？《合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”以上合同内容被学者称为合同的一般条款。其中，哪些是合同的主要条款呢？根据《联合国国际货物销售公约》第十四条的规定：“一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格，或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。司法实践中通常将国际货物买卖合同的必备条款确定为标的物、数量、价格三项，只要就该三项条款达成协议，合同即告成立。又根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条的规定：“当事人对于合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，可知当事人的姓名或者姓名、标的和数量是合同成立的主要条款，上述条款缺失的，应当认定合同没有成立。所以本文认为，在规范网络购物的立法中，应当对以上规定中的“质量”作扩大解释，使网络卖家承担与买方的购物风险相应的瑕疵担保义务，以便进一步规范网上购物活动，保护买方的合法权益。

    （二）淘宝模式下卖方违约责任的承担

    《合同法》第一百零七条：一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。根据淘宝相关规则和实践中的做法可知，网购合同的违约救济方式有：实际履行、停止使用、终止访问、赔偿损害等措施。

    四、淘宝的法律地位及侵权责任之认定

    （一）关于网络服务提供商的法律地位的不同认识及评析

    中国电子商务协会于2006年制定的《网络交易平台服务规范》规定：

    网络交易—指发生在信息网络中企业之间（BusinesstoBusiness，简称B2B）、企业和消费者之间（BusinesstoConsumer，简称B2C）以及个人与个人之间（ConsumertoConsumer，简称C2C）通过网络通信手段缔结的交易。

    网络交易平台提供商——指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人。

    我国立法没有明确规定网络交易平台提供商的法律地位和具体的法律义务，这为卖家侵权行为发生时平台提供商的法律责任的认定带来了诸多困难。

    目前学理上对网络交易平台提供商有这样几种观点：网络交易平台提供商与卖家是共同销售方；店铺或柜台出租方；居间人；广告经营着和发布者；网络服务提供者。

    评析：

    1.对于第一种观点，本文认为，网络交易平台提供商只是提供了一个供买卖双方进行交易的网络平台，并未参与具体交易，故其不是卖家的共同销售方；

    2.对于第二种观点，本文认为，网络交易平台提供商只是提供一个虚拟的空间以便于买卖双方进行交易，与传统的店铺或柜台出租方相似，但不完全相同。商场是有形物品的集散地，而电子商务平台从本质意义上只是信息的集散地，它所处理和接触的只是“信息流”而非“物流”。所以将网络交易平台提供商的性质等同于店铺或柜台出租方也是不准确的；

    3.对于第三种观点网络交易平台提供商的法律地位为居间人的说法，本文认为也是欠妥当的。根据《合同法》的相关规定，居间人是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，努力促成合同成立的人。而网络交易平台提供商并未受用户主动委托，而是用户自愿注册成为网上交易的一方。且网络交易平台提供商仅仅提供买卖双方交易的网络平台，作为一个完全中立的第三方，并不积极促成合同的成立。网络店铺的设立以及商品信息的发布均由卖家独自完成，平台提供商并不参与。故网络交易平台提供商不是居间人。

    4.本文赞同第四种观点“网络交易平台提供商是网络服务提供者”。网络交易平台提供商的设立旨在为买卖双方提供一个便捷的交易平台，使买方足不出户就能买到货物，也使卖方的潜在客户不再局限于有限的地域，而是随着网络的扩展而不断增加。平台提供商在提供这个便利的同时，也会从卖方处收取佣金以维持运营。所以将淘宝定义为第三方的服务提供者是再恰当不过的。

    （二）淘宝侵权责任的认定

    针对网购消费者合法权益的保护，本文要讨论的问题是，在淘宝卖家侵权的情况下，作为网络交易平台提供商的淘宝是否要承担相应的责任？

    国外立法对网络交易平台提供商一般采取过错责任的归责原则。网络交易平台提供商作为交易平台的提供者和交易活动的服务者，对买卖双方的入驻条件以及平台上发布之信息的真实可靠性有一般的审查义务，以确保该平台上进行的活动是合法有效的。但又考虑到网络平台上卖家众多、卖家侵权行为发生的可能性极高，对其入驻及交易信息的真实可靠性进行逐一审查成本过高，且缺乏现实可行性，另外如果对平台提供商规定严格责任不利于网络平台的发展，因此大部分国家立法就对网络交易平台提供商规定了过错责任。即网络交易平台提供商在对卖家侵权行为的发生及存续有过错时，才会承担相应的责任。

    《网络交易平台服务规范》第九条规定：“网络交易平台应要求交易当事人进行用户注册。网络交易平台提供商应在可行的范围内采取合理措施对用户注册信息的真实性进行形式审查。”

    第二十条规定：“在B2C交易中，网络交易平台提供商在其服务过程中应从技术和管理上充分尊重和保护消费者的合法权益。

    网络交易平台提供商应尽合理谨慎义务定期核验其平台上的交易当事人的经营凭证，并根据相关法律要求通过适当方法公布，以使消费者可以查询和知悉。

    在消费者合法权益受到侵害时，网络交易平台提供商应积极协助消费者向有关交易当事人追偿，尽可能为消费者提供必要的网上纠纷处理机制和申诉渠道。”

    从以上规定可知，淘宝作为网络交易平台提供商有对卖家的入驻信息的真实性进行形式审查的义务，且对卖家经营凭证的审查尽合理谨慎的义务。但是《网络交易平台服务规范》作为我国首部电子商务的行业规范，并未规定违反了上述义务的网络交易平台提供商具体责任的承担。

    再来看看我国关于网络交易平台提供商的相关立法。《侵权责任法》第三十六条规定：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。

    网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

    网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

    从以上规定可知，我国立法对网络交易平台提供商的归责原则也是过错责任原则。《侵权责任法》第三十六条将网络交易平台提供商的过错责任分为三种：1.第一款规定的情形是利用网络直接侵害他人民事权益。在这种情况下，其承担侵权责任毋庸置疑；2.第二款规定的情形是其在接到被侵权人要求其采取删除、屏蔽、断开链接等减少侵权损害的措施后未实施任何行动的，与直接侵权人就扩大的损失承担连带责任；3.虽未接到被侵权人的相关通知，但其明知网络用户实施了侵权行为而未制止的，须与侵权人承担连带责任。与第2款不同，在第3款规定的情形下，受害人的权利受损通知不再是认定网络交易平台提供商存在过错的前提，即使没有受害人的通知，网络交易平台提供商通过日常监管等任何渠道知道了平台上存在侵权行为而未采取必要措施，就要与侵权行为人一起承担连带责任。

    《侵权责任法》明确规定了网络交易平台提供商应当对被侵权人承担侵权责任的情形，这有利于增强淘宝在内的网络交易平台提供商的风险意识，激励其严格审查网络商家的资质以及其行为的合法性，更重要的是对消费者权益的保护增加了保障。但是第三十六条的适用在实践中最大的困难在于网络交易平台提供商是否“知道”相关侵权行为这一事实该如何证明。由于我国法律对网络交易平台提供商规定了过错责任，由于过错责任的举证责任的承担规则是“谁主张谁举证”，这样一来，举证责任就落在了消费者的肩上。在以上列举的第二种情形中，即在淘宝接到关于侵权的通知后未采取任何措施的事实容易证明，而在第一种、第三种情形下消费者要证明淘宝是否是“知道”侵权行为的现实存在则是相当困难的。本文建议，在此种特殊的情况下，立法可以改变证明责任的分配规则，让淘宝等交易平台提供商举证证明自己“不知”侵权事实的存在或者自己已经尽了立法要求的审慎义务但仍未能阻止侵权行为的发生才可免除侵权责任的承担，以求达到更大的公平正义。

    结语

    网络购物合同是随着电子科技新一轮发展而兴起的，网络购物环境的改善、网络购物立法的加强、网络技术的提高、社会信用评价制度的建立都是目前亟待解决的问题，相关部门应加以重视。其中，本文认为应着重加强网购立法的完善。我国现行立法有滞后性，立法常跟不上技术和产业发展的步伐，以及虽有新的法律法规的出台但仍不能达到预期的效果，以上种种，导致网络购物的问题层出不穷。我国目前规范电子商务的立法仅有《合同法》、《中华人民共和国电子签名法》两部法律以及《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》、《关于促进网络购物健康发展的指导意见》等部门规章。我国网络交易的立法数量少，且已有立法的规定较为粗疏、操作性不强，对网络交易监管部门的权限设定不明、淘宝自定规则的不容置喙、加之我国市场经济固有的缺陷性导致现今进行网上购物的买方的合法权益极易受到损害。2012年6月，由国家工商总局牵头发起《网络商品交易及服务监管条例》的立法工作全面启动，是我国目前针对网络商品交易监管层面的首次立法，意义重大。本文希望未来可以有更全面、更专门性的网络交易与服务立法以及更加健全完善的网购制度，以创造健康有序的网络交易环境、规范网络交易主体的行为、保护网购消费者的合法权益。