新三板拟挂牌企业涉及国有股权设置批复的实务研究 ——兼评《挂牌条件解答（二）》相关部分

    作者：蒋彧

    《挂牌条件解答（二）》

    2016年9月9日，全国中小企业股份转让系统（以下简称“股转系统”）发布了《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答——关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》（以下简称“挂牌条件解答（二）”），其中第二部分专门对国有企业国有股权设置批复文件应符合的要求进行了说明。股转系统对于国有股权设置批复文件的要求最早见于《全国中小企业股份转让系统股票挂牌条件适用基本标准指引（试行）》（以下简称“挂牌指引”），其中要求“1．公司设立的主体、程序合法、合规。（1）国有企业需提供相应的国有资产监督管理机构或国务院、地方政府授权的其他部门、机构关于国有股权设置的批复文件。…”，并在《全国中小企业股份转让系统挂牌申请文件内容与格式指引（试行）》中规定，（在适用的前提下）所报送的材料应包括：4-5国有资产管理部门出具的国有股权设置批复文件及商务主管部门出具的外资股确认文件。那么，哪些企业属于国有企业，国有股权设置批复的法律依据及边界如何，本文拟对上述问题进行梳理。

    一、国有股权设置批复的主要依据性文件

    1.国有股权设置批复

    经检索，“国有股权设置批复”一词最早来源于证监会发布《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号－－首次公开发行股票并上市申请文件》（2006修订）（以下简称“内容与格式准则第9号（2006修订）”），其中提及“9－3　国有资产管理部门出具的国有股权设置批复文件及商务部出具的外资股确认文件”，与股转系统所要求文件表述完全一致。可见，股转系统当时对于国有企业要求国有股权设置批复一词很可能系援引证监会的上述规定。那么，在证监会颁布了《内容与格式准则第9号（2006修订）》后，当时如何判断哪些企业必须取得上述批复呢？

    事实上，证监会于2006年5月18日发布了《内容与格式准则第9号（2006修订）》后，证监会、国资委共同于2007年6月30日发布了《上市公司国有股东标识管理暂行规定》（以下简称“108号文”），其中第四条规定，“国有控股或参股的股份有限公司（以下简称股份公司）申请发行股票时，应向证券监督管理机构提供国有资产监督管理机构关于股份公司国有股权管理的批复文件，该文件是股份有限公司申请股票发行的必备文件”。

    上述内容与《内容与格式准则第9号（2006修订）》的规定相衔接，但是可以看到，何为国有控股或参股的股份有限公司范围仍非常广泛，可操作性不强，因此国务院国资委产权管理局后又发布了《关于施行<上市公司国有股东标识管理暂行规定>有关问题的函》(以下简称“80号文”)，80号文全文篇幅很短，仅说明了一个问题，即明确108号文中规定的需要标注上市公司国有股东账户标识的范围，具体范围释义及分析请见本文第二部分。因此，108号文与80号文成为目前股转系统判断是否需要取得国有股权设置批复文件的主要依据性文件（尽管《企业国有资产交易监督管理办法》（以下简称“32号文”）颁布后适用依据出现了一定争议）。

    2.国有股权设置批复与国家产权登记

    第一部分仅从上述规定发布的时间顺序试图对国有股权设置批复的依据性文件进行梳理，一个与国有股权设置批复密切相关的概念即国家产权登记，国家产权登记的性质是什么，与国有股权设置批复是否存在差异？是否会对国有股权设置批复产生影响？

    《国家出资企业产权登记管理暂行办法》（以下简称“国家产权登记办法”）第二条规定，本办法所称国家出资企业产权登记（以下简称产权登记），是指国有资产监督管理机构对本级人民政府授权管理的国家出资企业的产权及其分布状况进行登记管理的行为。可见，国家产权即指国有股权。第三条规定，国家出资企业、国家出资企业（不含国有资本参股公司）拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业（以下统称企业），应当纳入产权登记范围。国家出资企业所属事业单位视为其子企业进行产权登记。何为国家出资企业？《中华人民共和国国有资产法》（以下简称“国有资产法”）对此进行了界定，即“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”，考虑到《国家产权登记办法》已在产权登记范围中去除了国有资产参股公司，因此产权登记的范围应为“国家出资的国有独资企业、国有独资公司，国有资本控股公司，以及前述三类企业拥有实际控制权的境内外各级企业及其投资参股企业”。

    综上，笔者认为，产权登记的目的是对国家出资企业的产权及分布状况进行管理的一种行为，且登记范围要大于108号文与80号文规定的范围（即国有股权设置批复的范围），国有股权设置批复是对国有股权关系（尤其是上市公司国有股东）的确认行为，国有产权登记是国有独资企业/独资公司/控股公司及其境内外各级企业投资参股履行国有股权的备案义务并取得相应凭证的行为。事实上，股转系统于《挂牌条件解答（二）》中就此问题的第（一）项同意“以国有产权登记表（证）替代国资部门批复文件”的意见也验证了笔者上述观点。

    并且，《国有资产法》第五条规定，“企业为交易目的持有的下列股权不进行产权登记：　（一）为了赚取差价从二级市场购入的上市公司股权；（二）为了近期内（一年以内）出售而持有的其他股权。”《挂牌条件解答（二）》第（四）项的处理方式亦与此进行了衔接，“（四）对国有做市商暂不要求其提供国资或财政部门的批复文件。针对做市商不以长期持有或参与公司经营为目的，证券公司不再做市后，其所持有挂牌公司股票也将转入证券公司自营账户中的情形，不要求其提供国资或财政部门批复文件。”

    二、国有股权设置批复与国家产权登记范围

    1.80号文、32号文及《国有产权登记办法》就登记范围的对比及差异解析

    (1)控制权概念不同。80号文均要求超过50%（可以是单独也可以是合计），如果是合计超过50%的需要同时是第一大股东；而《国家产权登记办法》和32号文要求可以不超过50%，但同时需要是第一大股东且有可以实际支配企业的情形。

    (2)组织形式要求不同。80号文要求的除了政府机构、部门、事业单位、国有独资企业外，对于合资的拟挂牌或上市企业要求必须是公司制企业（有限责任公司或股份有限公司），而《国家产权登记办法》和32号文规定为国有独资企业、国有独资公司，国有资本控股公司及其各级企业与投资参股企业。

    2.相关案例

    (1)博锐尚格（830766）

    反馈问题五、重点问题15：请公司说明股东北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）的股权结构及企业性质，若该等法人股东持股系国有股权的，是否需要提供国有股权的设置批复文件，并请主办券商及律师发表意见。如需要，请提供相应的国有股权的设置批复文件。

    主板券商及律师答复如下：“北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）的股权结构如下：

    1、根据80号文对国有股权设置批复的相关规定：（略）

    2、经本所律师核查，北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）属于合伙制企业，非公司制企业，不符合《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》规定之1情形；”

    3、经本所律师核查，北京亦庄普丰国际创业投资管理有限公司、北京智联慧云投资管理有限公司、北京世纪互联宽带数据中心有限公司、京信世纪（北京）控股有限公司、北京德信昌盛科技有限公司的终极股东为自然人或自然人控股。

    盈富泰克创业投资有限公司代表中央财政资金对北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）出资，北京市工程咨询公司控股股东为北京市发展和改革委员会，北京亦庄国际投资发展有限公司控股股东为北京经济技术开发区国有资产管理办公室，盈富泰克创业投资有限公司、北京市工程咨询公司、北京亦庄国际投资发展有限公司对北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）出资额占全体合伙人出资总额比例分别为13.71%、13.71%、27.42%，任何一家都不对北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）构成绝对控股，北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）亦非其所属单位或全资子企业，而且北京亦庄互联创业投资中心（有限合伙）第一大股东为民营企业北京世纪互联宽带数据中心有限公司，不符合《关于施行〈上市公司国有股东标识管理暂行规定〉有关问题的函》规定之2、3、4情形。

    评价：本案例中回答思路值得借鉴，律师以组织形式不符合规定否定了80号文中第1种情形（当然第1种情形的否定思路还有很多，例如拟挂牌企业存在自然人或社会法人股），同时又以合计持股比例虽超过50%但并非第一大股东否定了80号文中第2种情形（否定思路从并列关系入手，尽管合计持股比例超过了50%但并非第一大股东，当然也可以考虑从组织形式入手，论证第一大股东并非公司制企业），最终以拟挂牌企业不属于三家企业（盈富泰克创业投资有限公司、北京市工程咨询公司、北京亦庄国际投资发展有限公司）保持绝对控股关系的各级子企业或所属单位或全资子企业为由否定了第3种及第4种情形。

    (2)大陆桥（837492）

    反馈问题“一、公司特殊问题”之6“关于公司股东文化发展基金。请主办券商及律师补充核查：文化发展基金是否为国有企业，…公司是否需要取得国有股权设置批复文件”。

    主办券商及律师答复如下：

    “（一）文化基金的性质

    根据大陆桥提供的资料和相关负责人的说明并经本所律师核查，文化基金成立于2011年9月15日；执行事务合伙人为中国文化产业投资基金管理有限公司（以下简称“管理公司”）（委派陈杭为代表）；主要经营场所为北京市西城区丰盛胡同24号楼11层1101-06。

    经本所律师核查，截至本补充法律意见书出具之日，文化基金的合伙人情况见下表：

    本所律师认为，文化基金为国有出资并控制的有限合伙企业。

    （三）文化基金是否需要取得国有股权设置批复文件

    1、根据文化基金的管理人管理公司于2015年8月11日出具的《文化基金与财政部关于国有股的访谈纪要》，财政部认为“文化基金已投企业在申报新三板过程中不必进行国有股权管理相关的申报程序”。

    2、根据《关于中国文化产业投资基金（有限合伙）无需履行国有股权管理申报的说明》，文化基金认为其不直接适合国有股东标识，在进行对已投企业的新三板挂牌申报过程中，无需履行国有股权管理申报工作，也无需履行评估报告备案等国资管理程序。

    3、针对上述文件，本所律师就此事致电财政部，要求前往主管部门进行访谈确认，财政部答复不接受就此事的现场访谈，因此本所律师未能对财政部相关主管部门进行现场访谈。

    综上所述，本所律师认为，大陆桥无需取得国有股权设置批复文件。”

    点评：本案中对是否需要取得国有股权设置批复的论证方式值得商榷，第一项首先论证了文化基金为国有出资并控制的有限合伙企业（尽管该结论不能直接得出必须取得国有股权设置批复），但对于无需取得国有股权设置批复的论证思路则是“股东的管理人出具与财政部的会议纪要、拟挂牌股东出具不适合国有股东标识的说明”的方式进行处理，且不论与财政部的会议纪要的真实性与财政部不愿意就此事进行确认或访谈的矛盾，拟挂牌股东自行出具一项认为其无需进行国有股东标识的效力也值得三思。当然，若按照80号文的文义理解，拟挂牌企业应当需要取得国有设置批复，主办券商及律师可能是在无法取得批复之后的无奈之举。

    但值得指出的是，上述处理方案不仅被股转系统所接受，其中主办券商与律师反馈的第二点关于“文化基金投资大陆桥的合法合规性”解释思路基本与《挂牌条件解答（二）》就国有股权设置批复的第（二）点一致，并“可以决策文件替代国资或财政部门的批复文件”。具体而言，“若财政参与出资的政府引导型股权投资基金有地方政府（含地市、区县级）批准的章程或管理办法，并且章程或办法对引导性投资基金的决策程序做了合法、明确的规定，且该基金对申请挂牌公司的投资符合决策程序，则经过各部门代表签字的决策文件可替代国资或财政部门批复文件，作为国有股权设置依据。对于不规范的决策文件（如会议纪要等），应由律师事务所对该类型文件有效性进行鉴证，以保证文件的真实、有效、合法。”笔者对此规定表示尚有疑虑，这是否表示，对于财政参与出资的政府引导型股权投资基金属于不言自明的国有企业？仅需要论证股东出资时的合法合规性即可？

    3.国有股权设置批复和国家产权登记的再思考

    如前所述，我们已知国有股权设置批复的范围与国家产权登记的范围存在一定的出入。那么在实践过程中，以国有产权登记表（证）及《挂牌条件解答（二）》规定的其他可替代文件（以下简称“各类替代性文件”）替代国有股权设置批复是否合理？或者说，以各类替代性文件替代国有股权设置批复可能会带来哪些问题？

    笔者认为，根据国务院国资委产权管理局的解释，国有股权设置批复要求的出台背景是为了配合《国有股东转让所持上市公司股份管理暂行办法》以及《国有单位受让上市公司股份管理暂行规定》的实施，避免国有股东协议转让上市公司股份中出现“私下谈判”、“暗箱操作”等问题，因此国有股权设置批复的范围不宜过宽，需要考虑国有股东是否有集中、大规模抛售的能力。而国有产权登记表（证）及其他可替代文件更多的是出于对国有产权的管理，让国家出资所形成的重要权益（因此排除了国家出资参股企业）均置于管理之下，如同证监会关注私募基金管理人需要进行登记一样，这种情况下对登记范围不宜作过多限制。因此，二者从规范目的而言存在较大差异。

    以各类替代性文件替代国有股权设置批复，实质是扩大了国有股权设置批复的范围，若后续股转系统颁布新规将上市公司国有股东转持的相关规定适用于（尽管可能性较小）挂牌企业，则一些无需受限制的挂牌企业可能会被纳入监管范围。对于一些挂牌企业后续又申报IPO的，也可能因监管政策理解不一致导致出现新的问题。若股转系统只是由于当时援引了《内容与格式准则第9号（2006修订）》的规定（更有可能是这种情形，考虑到做市转让的企业无需取得国有产权登记表的情形），则建议股转系统明确关注拟挂牌企业是否需要取得国有股权设置批复的目的（究竟是出于对国有股权的管理还是避免对股价造成过大影响进行监管），并对相应的表述进行修正，以避免产生混淆。让国有股转持规定归于IPO，让国有产权登记归于新三板。